案情简介
江苏天宝药业有限公司成立于1995年8月18日，主要从事开发、生产、销售双歧天 宝口服液、片剂、胶囊剂、颗粒剂及保健药品。该公司在其主要产品——双歧天宝口服液的外包装上，一直使用"三株菌+中草药"字样。经查，使用在商标注册用 商品国际分类第5类药品、医用营养物品上"三株"及图形商标，是济南三株药业有限公司的注册商标，注册号为第832040号，刊登在第540期《商标公 告》上，其商标专用权受法律保护。江苏天宝药业有限公司在药品外包装上使用"三株菌+中草药"文字的行为，涉嫌侵犯"三株"及图形商标专用权。对此，主要 有两种不同的意见：第一种意见认为，"三株"及图形商标已核准注册，其不能在同类商品上将与注册商标相同的文字在商品装潢中使用，江苏天宝药业有限公司的 行为已构成侵权；第二种意见认为，江苏天宝药业有限公司在介绍产品主要成份时出现"三株菌+中草药"文字，实质上是在细菌构成时加了数词和量词，故应视为 善意使用，其行为不构成商标侵权。为了慎重起见，江苏省工商局遂于1997年9月26日就此问题向国家工商行政管理局商标局请示，他们倾向于第二种意见， 同时认为今后在商品包装中叙述菌数时最好使用阿拉伯数字，以免造成误认。
1997年10月16日，商标局根据江苏省工商局来函及提供的材料作出批复，认为江苏天宝药业有限公司在口服液商品包装上使用的"三株菌+中草药"文字，既不是商标，又不是商品名称，而是对该商品成份进行说明的文字，不构成侵犯"三株"及图形商标专用权的行为。
案件评析
本案是一起具备商标侵权的表象但实质上不构成商标侵权的典型案例。
一、具备商标侵权的表象
1." 三株"及图形商标是济南三株药业有限公司使用在药品上的注册商标，且有一定的知名度。江苏天宝药业有限公司作为一家药品生产企业，理应知道"三株"及图形 商标，却未经商标注册人的许可，在药品外包装上使用了"三株菌+中草药"文字，且其核心部分"三株菌"与"三株"及图形注册商标近似。通常来看， 这具备 了商标侵权的表象。
2. 假设就此表象进行分析，将此行为认定为商标侵权行为，该如何引用定性依据呢？一般来说，首先想到的是 《商标法》第38条第（1）项，其次是《商标法实施细则》第41条第（2）项。如果引用前者，则有一个前提，即"三株菌+中草药"是作为一个商标来使用， 但江苏天宝药业有限公司在药品上使用的商标是"梅春"及图形，且"三株菌+中草药"文字不具备商标应有的商标应有的识别性，因而不宜将此作为商标对待。如 果引用后者，则需判定"三株菌+中草药"是作为商品名称还是商品装潢使用。显然，该药品的名称是双歧天宝口服液，"三株菌+中草药"不属于商品名称的使用 方式；"三株菌+中草药"是由正常文字组成的，也不属于商品装潢之列。在引用上述法条尚不能对此定性的情况下，可以直接引用《商标法》第38条第（4） 项，如果这种行为确已给商标注册人造成损害，且未包容在《商标法实施细则》第41条所述的三种情形之中。
