一、 案情及审判结果 1995年10月6日，龙口银海公司与中国科学院感光研究所签订技术转让合同，约定由中科院感光研究所向银海公司转让机动车辆车厢板反光涂料生产工艺技术。合同签订后，中科院感光研究所将技术资料交付银海公司，并派技术人员到银海公司进行技术培训和指
一、 案情及审判结果
1995年10月6日，龙口银海公司与中国科学院感光研究所签订技术转让合同，约定由中科院感光研究所向银海公司转让机动车辆车厢板反光涂料生产工艺技术。合同签订后，中科院感光研究所将技术资料交付银海公司，并派技术人员到银海公司进行技术培训和指导。银海公司开始用该技术生产反光涂料，并制定了保密措施。1996年8月银海公司向山东省科学技术情报研究所进行查新咨询，检索结论为国内未见基料中含银粉，且采用矿物质提炼的玻璃微珠生产回归反光涂料的报道。1996年9月银海公司通过山东省科学技术委员会技术鉴定，并制定了企业标准。1996年3月银海公司与龙口上海春源化妆品厂一分厂签订合同，委托该厂将反光涂料进行罐装及包装，1997年1月22日双方解除合同。1996年10月25日，上海春源化妆品厂一分厂的负责人等三人合伙成立了龙口市明珠反光材料厂(以下简称明珠厂)，并使用了与银海公司相同的技术生产反光涂料。王某、张某原为银海公司职工，掌握反光涂料生产技术，分别于1997年1月3日、1996年11月28日离开银海公司。1997年，王某和张某曾为明珠厂销售反光涂料。1998年，银海公司以明珠厂和王某、张某为被告向法院提起诉讼，称明珠厂利诱王某、张某跳槽，取得并使用了其反光涂料生产技术，侵犯了其商业秘密，要求三被告停止使用其技术，并赔偿经济损失。诉讼期间，明珠厂提供了公安部交通安全产品质量监督检测中心出具的试验报告，鉴定材料为反光涂料，生产单位为明珠厂，送检日期为1996年12月10日，以证明其在1996年12月10日前就掌握反光涂料的生产技术。银海公司称明珠厂送检的样品并不是明珠厂生产的，而是银海公司的，但没有提供证据。
一审法院审理认为，银海公司掌握的生产反光涂料的技术为其商业秘密，应受法律的保护。王某和张某掌握该商业秘密。二人曾为明珠厂工作过，明珠厂生产的产品与银光公司生产的产品相同，而明珠厂不能证明其技术来源的合法性。明珠厂、王某、张某的行为侵犯了银海公司的商业秘密，构成侵权行为，应赔偿经济损失。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，判决：一、明珠厂立即停止利用银海公司的技术生产和销售反光涂料;二、明珠厂于判决生效后十日内赔偿银海公司经济损失669012.61元;三、王某、张某对以上损失承担连带责任。明珠厂不服提起上诉。二审法院认为，银海公司的反光涂料生产技术是商业秘密。商业秘密的权利人主张他人侵犯其商业秘密时，应证明他人从事了反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密的行为。银海公司主张明珠厂通过吸纳王某、张某使用了二人掌握的商业秘密，应提供相应的证据予以证明。明珠厂于1996年12月10日就将反光涂料送交公安部交通安全产品质量监督检测中心鉴定，虽然银海公司主张该产品并非明珠厂所生产，但并未提供证据，且该主张也不符合一般的商业习惯，其主张不能成立。因此，应认定明珠厂于1996年12月10日前掌握了生产反光涂料的技术。银海公司应举证证明在1996年12月10日前明珠厂通过王某、张某获得了银光公司的反光涂料生产技术，而银海公司提供的证据只能证明王某、张某在1996年12月10日以后销售明珠厂的产品，与明珠厂掌握反光涂料技术没有必然的联系，且1996年12月10日王某尚未离开银光公司。银海公司没有确凿的证据证明明珠厂通过利诱王某、张某取得反光涂料生产技术。明珠厂主张在上海春源化妆品厂一分厂与银海公司合作期间，双方共同开发了该产品，明珠厂的有关人员掌握了该技术，这一主张并非没有可信性。综合比较银海公司提供的证据和明珠厂的上述主张，难以让人确信明珠厂通过利诱王某、张某获得反光涂料的生产技术。总之，银海公司的证据不能证明其主张，其诉讼请求不能成立。改判如下： 一、撤销原审判决;二、驳回银海公司的诉讼请求。[i]
本案一、二审结果迥异，产生如此裁判结果的根源在于证据的运用。其核心问题是两个方面：一是证明责任的分配，二是证明标准的适用。下面结合本案谈一下在商业秘密侵权纠纷案件中的证明责任和证明标准。
二、 证明责任及其分配
(一)证明责任与举证责任
1991年我国修订了民事诉讼法，该法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之后，“谁主张，谁举证”成为民事诉讼的形象描写，“举证责任”的问题成为理论界和司法实务界热门话题。但随着研究的深入，很多人开始使用“证明责任”，本文也使用证明责任而不用举证责任。
关于举证责任与证明责任的关系，学者有不同的观点，有人认为证明责任就是举证责任，[ii]有人认为证明责任不同于举证责任。[iii]从字面看，举证责任和证明责任是有一定区别的，举证指的是提供证据，而证明则是通过证据进行说服。但是将举证责任和证明责任进行比较，可以发现两者主体和内容并无实质的区别。从主体来说，现在普遍认可的观点是承担责任的主体是当事人，[iv]内容包括提供证据责任和说服责任。正因为如此，大多数人都认为两者是一致的，连曾持不同意见的何家弘教授也不得不承认：“考虑到人们在司法实践中使用的习惯，我宁愿把‘举证责任’和‘证明责任’留作学理上的划分。”[v]本文中所说的证明责任与举证责任是同一含义，但因为用证明责任一词与其内容更相符，故弃“举证责任”而用“证明责任”。
如前所述，关于证明责任的内容，无论是英美法系还是大陆法系，均认为包括提供证据的责任和说服的责任。而大陆法系对证明责任还有一个划分方法即主观证明责任和客观证明责任(也有人称为行为责任和结果责任)，主观证明责任回答的是哪一方应当对具体的事实要件举证的问题，客观证明责任回答的是当一项事实主张最终不能被证明时由哪一方负担不利后果的问题。[vi]这种划分已被我国理论和实务界所普遍接受，其原因就是这种划分具有重要的现实意义。我国民事诉讼法对证明责任的规定非常简单，没有规定当事人不能举证的后果。在此情况下，正是由于证明责任包括主观证明责任和客观证明责任理论的支持，司法实践中作出了在事实真相不明时负有证明责任方承担不利后果的判决。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上述规定明确了证明责任包括提供证据责任和说服责任，同时证明责任又包括主观证明责任和客观证明责任。基于上述认识，笔者认为，证明责任是当事人在诉讼中对待证事实提供证据加以证明的责任，不能履行证明责任时应承担不利诉讼后果。
(二)证明责任分配
证明责任中的核心问题是证明责任的分配。证明责任分配的基本功能是在案件事实真伪不明时为法官提供裁判上的依据。由于证明责任分配的直接后果是确定由谁承担败诉的风险，有人认为这属于实体法的问题，同时又由于证明责任分配是在诉讼中进行的，也有人认为这属于诉讼法的问题。还有人提出：民事证明责任分配横跨民事实体法和民事诉讼法两大法域，是实体法与程序法的交汇，在双方当事人之间分配证明责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。[vii]笔者同意这一认识。因为，民事实体法和民事程序法本身就不是也不应是截然分开的，每条实体法规定都应包含着证明责任的预置，但又不可能每一条都对证明责任作出规定，同时因证明责任的作用只有在诉讼中才会显现，这样就有必要在程序法中对证明责任问题作出规定。从现行法律看，民事实体法律规范和程序法律规范中都有关于证明责任的规定。如我国合同法第68条关于不安抗辩权的规定，明确规定了应当先履行债务的当事人“有确切证据证明对方有下列情形之一的”，可以中止履行合同。而我国民事诉讼法有“谁主张，谁举证”和证明责任倒置的规定。“民事实体法按照自己的价值取向在民事主体之间分配举证责任，而民事诉讼法则在实体法无明文规定或规定不明确时依据诉讼程序的价值要求确定或补充规定举证责任分配的原则。”[viii]了解证明责任分配的性质，便于我们正确分配证明责任。
对于证明责任的分配规则，英美法系和大陆法系有截然不同的态度。英美法系认为，民事诉讼中证明责任的分配错综复杂，情况各异，因而事先很难制定一套分配证明责任的统一标准，而只能针对案件事实的具体情况个别地考虑和作出判断。而大陆法系则认为，尽管证明责任分配问题异常复杂，但仍有规律可循，确定分配证明责任的统一规定不仅是必要的，也是可能的。[ix]之所以出现上述差异，不只是理论依据不同，更主要是法律制度使然。大陆法系一向限制法官的“造法”权。分配证明责任也是造法的一种形式，所以寻找分配证明责任的统一规则成为大陆法系学者的一项重要任务。从古罗马法开始，曾有各种分配证明责任的学说，直到德国民事诉讼法学者罗森伯格创立了法律要件分类说，该学说在德日及我国台湾地区已享有几十年的盛誉，虽有的学者对之提出批评，有人提出新的学说来取代它，但均未动摇其通说的地位。法律要件分类说的主要观点是，主张权利的人对产生权利的事实负证明责任，妨碍权利的事实、权利受制的事实及消灭权利的事实均由否认权利的相对方负证明责任。新的学说如“危险领域说”、“盖然性说”、“损害归属说”等都是在法律要件分类说的基础上建立起来的，对法律要件分类说起补充作用。
(三)我国民事诉讼中的证明责任分配规则
在法律制度和法律思想上，我国承袭了大陆法系的法律传统。与其他大陆法系国家一样，寻找民事诉讼中证明责任分配的统一规则自然成了我国法学家们的一项重要职责。但相比德日等国家来说，我们这项工作开展得已非常晚，这对我们来说也可以说是一件好事，因为我们可以对比各种理论，总结其经验教训，然后采纳最为科学合理的理论。通过比较，近来许多学者主张将法律要件分类说作为我国民事诉讼中分配证明责任的原则。如有的学者指出：“该学说是分配举证责任各种学说中最为成熟的理论，它适合于采用民法典的国家，又在德国、日本经受了长时期的实践检验，被司法实务证明具有一般的妥当性。”[x]“法律要件分类说具有可操作性强，符合法的安定性、可预测性和统一性要求的长处。”[xi]法律要件分类说实质上已经被我国司法解释所认可。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中规定和“举证责任倒置”，就是针对按法律要件分类说产生的证明责任“正置”而言的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定了合同纠纷案件中证明责任的分配，其内容与法律要件分类说的主张是基本一致的。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条是证明责任分配规则的一般规定。依据上述规定，证明责任的分配规则是：首先，依照法律的规定。因证明责任属实体法和程序法交汇的问题，这里的法律规定既包括民事实体法也包括民事程序法的规定，实体法的规定优先于程序法的规定。其次，依照司法解释的规定。司法解释也包括对实体性问题的解释和对程序问题的解释。最后，在法律和司法解释没有规定时，由法院酌定。《关于民事诉讼证据若干规定》第5条对合同争议中证明责任的分配按法律要件分类说作了一般规定，这样，合同争议中证明责任的分配有了比较详细规则。但对于侵权案件来说，《关于民事诉讼证据若干规定》第4条规定了八类侵权诉讼中证明责任的分配，但对除此之外的纠纷没有规定。而侵权诉讼的种类成百上千，法律和司法解释中规定了证明责任分配规则的寥寥无几。那是不是没有规定的都由法官来酌定分配证明责任呢?这显然是不妥的，这与我国的法律传统不符，也与我国目前的司法现状不符。侵权诉讼证明责任分配的一般规则是存在的，就象《关于民事诉讼证据若干规定》第5条对合同纠纷中证明责任的分配那样。实质上，《关于民事诉讼证据若干规定》第4条是对侵权诉讼中证明责任分配的“特殊”规定，特殊是相对于一般而言的，也就是制定司法解释者心中是存在着侵权诉讼中证明责任分配的一般规则的，只是没有明确表达出来。这个一般规则也是按照法律要件分类说理论确定的，主张权利的人对产生权利的事实负证明责任。对于侵权诉讼来说，主张权利就是主张侵权之债，应由主张者对侵权责任的各要件负证明责任。否认侵权者就不存在侵权的事实负证明责任。这也是符合我国民事诉讼法第64条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”的规定的。在侵权诉讼中，提出主张者是原告，应由原告就被告承担侵权责任负证明责任。因此，在侵权诉讼中，确定证明责任分配的原则应该是：法律、司法解释对证明责任有规定的，按法律、司法解释的规定;法律、司法解释没有规定的，按一般原则由原告对侵权责任的各要件负证明责任，否认侵权者对不承担侵权责任的要件负举证责任;无法按上述规则确定证明责任时，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。酌定分配证明责任只能适用于个案，在个别情况下由主张权利的一方和否定权利的一方负证明责任都有道理，而事实真伪不明，必须由法官分配证明责任时，法官按公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的分配。有人主张将疑难案件事实证明责任的决定权控制在最高人民法院，其他法院确定证明责任分配时报最高人民法院，由最高人民法院批复决定。[xii]本人认为分配证明责任属司法自由裁量权，不应只由最高人民法院行使，但其他人民法院行使该权利必须是在确实符合条件的情况下慎重行使，切忌证明责任分配权的滥用。
(四)商业秘密侵权纠纷中证明责任的分配
“在今天，商业秘密的价值犹如工厂之于企业的价值一样，盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。”[xiii]正因为商业秘密有如此重要的价值，侵害商业秘密有如此重大的损害，各国都制定法律保护商业秘密。最初，商业秘密通过合同进行保护还是可以得到类似财产权的保护还存在争议，自从世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》将“未披露的信息”作为知识产权之一后，这一争议才告一段落，商业秘密受到了财产权法的保护。在这一点上，我国法律具有先进性。我国对商业秘密一直就给予“准物权”的保护，也说是不只是合同法，侵权法也可以用来保护商业秘密。我国对商业秘密保护的规定见于我国《反不正当竞争法》第10条：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密; (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该条规定了四种类型的侵害商业秘密的行为，其中第三种是违约行为，其他都是侵权行为，而第三种又存在违约责任和侵权责任的竞合，当事人可以主张以侵权为由进行诉讼。因此，在侵害商业秘密案件中，大部分是以侵权为由提起的。我们应按当事人起诉的案由，按法律的规定确定商业秘密诉讼中证明责任的分配。合同纠纷案件中证明责任的分配相对简单，本文只探讨商业秘密侵权纠纷中证明责任的分配。
《反不正当竞争法》第10条规定中并没有证明责任分配的规定，其他法律和司法解释中也不存在商业秘密侵权纠纷中证明责任分配的规定。我们应当按照一般侵权纠纷案件中分配证明责任的规则分配证明责任。也说是说，由原告负责证明被告应承担侵权责任的要件，被告否定其侵权责任时，由被告负证明责任。具体来说，原告应负责证明以下事实：原告具有商业秘密;被告实施了反不正当竞争法规定的侵害其商业秘密的行为;被告具有过错;被告的行为给原告造成了损害;被告侵害商业秘密的行为与原告的损害具有因果关系。其中最主要的方面是证明被告实施了侵害商业秘密的行为。在商业秘密侵权诉讼中，当然也存在法官酌定分配证明责任的情况，也就是不按上述证明责任分配规则而由法院确定由被告负证明责任的情况。但正如前面所说的，只有在个别案件中存在事实不清，而按法律规定由原告或被告承担证明责任均不违反法律的规定和原则时，法院才能根据公平原则、诚实信用原则，考虑当事人的证明能力，确定由被告承担证明责任。
由于商业秘密侵权纠纷中被告所使用的手段具有秘密性，一般很难为外人所知，权利人举证具有一定的困难，有人主张在此类纠纷中由被告就商业秘密的内容、范围及取得承担证明责任。如有的法院认为：“在侵犯商业秘密案件中，权利人在取得证据方面往往处于被动地位，如果机械地要求权利人举证，不利于体现反不正当竞争法的立法宗旨，不利于对商业秘密的保护，因此，由离证据较权利人更近的侵权人承担举证责任适用举证责任倒置，与反不正当竞争法的宗旨是相符的。”[xiv]对证明责任的分配进行理论上的探讨是必要的，现在实行证明责任倒置的几类案件，正是在理论探讨的基础上由司法解释确定的。但在法律没有明确规定的情况下，这只能停留在理论探讨的范围，不能在审判实践中作为普遍适用的规则，这是成文法国家的特点和法制统一的要求所决定的。在商业秘密侵权纠纷中能否适用证明责任倒置，即由被告承担证明责任，还是存在争议的。本人认为，在此类纠纷中仍应适用一般侵权纠纷的证明责任分配规则。从其他国家的规定看，大部分国家都规定在新产品方法专利侵权诉讼中，被控侵权人就其使用方法有别于专利方法进行举证，但没有国家规定在商业秘密侵权中被控侵权人就没有使用他人的商业秘密进行举证，这是由于法律对于专利和商业秘密给予了不同的保护力度所决定的。专利权人将专利技术公开，对社会是一种贡献，法律应给予强有力的保护，可以牺牲被控侵权人的利益，强迫其向对方及法院披露生产方法以证明其清白。而对商业秘密所有人来说，法律不应给予象方法专利权人那样的保护，商业秘密的被控侵权人使用的可能是自己的商业秘密，法律没有必要为了保护原告的商业秘密强迫被告公开自己的商业秘密。因此，在商业秘密侵权纠纷中，一味强调原告的证明能力有限而把证明责任让被告承担是没有必要的，也是不公平的。
三、证明标准
(一)民事诉讼中的证明标准
证明标准是指法官在诉讼中认定案件事实所达到的程度，负有证明责任者履行证明责任达到了这个程度即完成了证明责任，否则就承担不利的诉讼后果。可见证明标准是与证明责任有密切联系的，负有证明责任者的证明达不到证明标准即承担不利诉讼后果，证明标准高低直接决定了负有证明责任者承担不利诉讼后果的多少。科学、合理地确定证明标准是诉讼证明中一个至关重要的问题。
证明标准属于程序法的问题，以前我国民事诉讼法及有关的司法解释中并没有关于证明标准的明确规定，但民事诉讼法有“认定事实清楚”的要求。有人认为“以查明案件的客观真实作为诉讼证明的根本要求与标准，不仅是可能的，而且是必要的。”“在诉讼证明中，我们所追求的案件真实，应当也是‘不错误的’、‘确切的’、‘将来也不会被推翻的’即‘绝对的’真实的。”[xv]以客观真实作为证明标准，是与法院行使职权主动调查事实不可分的。自90年代以来的民事审判方式改革，是以弱化法院职权，强化当事人的证明责任为出发点和主要任务的。随着改革的进行，法院利用职权调查取证已越来越少。在这种情况下，如果再坚持客观真实的证明标准，无疑将使很多承担证明责任者因不能提供有效的证明达到客观真实，而不能获得有效的救济。在实践中，大部分法院在民事诉讼过程中已不再坚持客观真实的证明标准，而是根据当事人提供的证据，在对证据的证明力进行综合判断的基础上，法官内心确信事实存在时就对事实给予认定。如有人分析了63件民事案件，除12件当事人对事实没有争议或当事人自认或法官推定外，另51件案件都是在分析、判断若干证据证明力的基础上，综合对证据证明案件的事实程度作出评价和判断。[xvi]事实上，我国民事诉讼中适用证明标准基本已相当于大陆法系普遍采用的“内心确信”证明标准。越来越多的学者也提出了“法律真实”的证明标准以取代“客观真实”。理论上客观真实和法律真实的争议还在进行，实践中以客观真实作为证明标准的做法依然存在。在这种情况下，在证明标准问题上统一认识是必要的。
近来很多学者建议采纳英美法中的“证据优势”证明标准，“证据优势是指某一事实的证据的份量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高”[xvii] 。一般认为，优势证据证明标准所要求的盖然性程度较低，只要本证的证明力稍稍超出反证(如51%：49%)，就可以认定一方所主张的事实。而大陆法系的“内心确信”即“高度盖然性”的证明标准所要求的盖然性程度较高，不能仅凭微弱的优势对事实作出认定。也有人认为，英美法系的优势证据与大陆法系的高度盖然性标准并无本质上的差别，其差异主要来自于文化传统和法律习惯。[xviii]两大法系的证明标准是否存在差异应就某一案件适用两种标准进行比较来认定。至今为止，没有例子可以说明，面对同样的证据，用英美法系的优势证据标准和用大陆法系的高度盖然性标准可能作出不同的事实认定。笔者也倾向于认为两大法系的证明标准并没有实质的差别。英美法系的优势证据标准虽然是通过证明力的对比来确定优势，但对每份证据的证明力作出数学上量的比例是不可能的，即使作出来也不是科学的，虽然用51%比49%来说明优势证据是直观的，但绝对不是科学的。事实上，英美法系不管是陪审团还是法官都不对证据的证明力进行量化。优势证据标准有其合理性，可以借鉴，借鉴的理由应是对追求客观真实的放弃和对法官自由心证认定事实的认可，而不是降低我们的证明标准。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条对证据标准作了规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断，导致争议的事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这是我国司法解释首次对证明标准的明确确认，一般认为这确定了我国民事诉讼中的“高度盖然性”证明标准。这种证明标准借鉴了英美法系的优势证据标准，但又不同于优势证据，因为规定中用了“明显”一词，所以一般称为“高度盖然性”证明标准。其实这一证明标准与我们以前采用的“内心确信”证明标准并无差别，但与“客观真实”证明标准有本质的差异。这一规定并不是对证明标准的降低，而是明确放弃了客观真实，明确了事实真伪不明时人民法院可以作出判决，人民法院对证据的证明力应结合案件情况进行判断。法官对证据的证明力判断过程中，应当考虑各种因素，运用经验法则，通过自由心证，衡量当事人的证据能力，最后综合作出判断。
(二)商业秘密侵权诉讼中的证明标准
证明责任分配规则法定、客观成分较多，法官自由裁量的余地很小，而证明标准虽有法律的明确规定，但在适用过程中法官的主观性发挥较大的作用。因此，证明责任分配规则不变的情况下，合理确定证明标准可以体现法律的公平和公正。商业秘密侵权纠纷就是这种情况。很多人都探讨商业秘密侵权诉讼中证明责任的分配问题。但前面的分析说明了，商业秘密侵权诉讼中证明责任的分配规则与其他侵权诉讼并无不同。在这种情况下，对权利人的有效保护可以通过证明标准的合理确定来实现。
商业秘密侵权诉讼中，承担证明责任者主要是原告，原告必须证明被告从事了反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密的行为。但对于原告来说，完成这一举证责任是困难的，因为即使被控侵权人真的从事了侵权行为，其行为也都是在秘密状态下进行的，原告很难掌握证据。但这时的证明责任又不能由被控侵权人来承担，那就应当在诉讼过程中合理地确定证明标准。
侵犯商业秘密的行为主要有“取得”、“披露”、“使用”等，其中，披露行为具有一定的公开性，权利人取得证据的可能性大一些，取得和使用行为一般都是秘密的，权利人取得证据比较困难，权利人很难举出确凿的证据说明什么时间、什么地点，被控侵权人通过什么方式取得了其商业秘密，又如何在生产经营中使用。权利人能够举出的证据一般只是被控侵权人通过某种途径“很可能”取得了商业秘密，如引诱权利人掌握商业秘密的雇员跳槽，曾派人到权利人处刺探商业秘密等，而被控侵权人“很可能”使用了其商业秘密，如生产的产品与使用权利人的技术秘密生产的产品相似，或经营渠道、价格极似使用了权利人的经营信息秘密等。在这种情况下，法官应考虑案件的有关情况，如双方竞争情况、商业秘密的保密程度和复杂程度、被控侵权人是否诚实信用等情况，运用经验法则，也就是考虑在一般情况下，权利人证明的渠道被控侵权人是否可以取得商业秘密，被控侵权人是不是不使用权利人的商业秘密就不会从事当时生产和经营活动等。通过综合考虑，如果法官能够确信被控侵权人从事了侵犯商业行为的可能性较大，便可以初步认定被控侵权人从事了侵权行为。同时，被控侵权人可能会举出证据来证明自己没有从事侵权行为，如自己是从其他渠道取得商业秘密，自己使用的不是权利人的商业秘密等。这时法官要对权利人和被控侵权人提出的证据进行比较，综合考虑其证明力的强弱，按“高度盖然性”证明标准对事实进行认定。被控侵权人的上述证明行为，是在否定侵权指控并提出新的出张时履行的证明责任，这一证明责任的前提是权利人已完成了证明责任，并且可以初步认定侵权行为成立，或者被控侵权人认为侵权行为有被认定的危险时，被控侵权人否认权利人主张时的证明责任。法官“加重”被控侵权人的证明责任，首先让被控侵权人证明自己没有侵权，或让双方同时举证证明都是不可取的。
合理的方法是：按照证明责任分配规则，先由原告举证证明被控侵权人从事了侵权行为。在对事实进行认定时，法官应按照高度盖然性的证明标准，运用经验法则适当降低权利人的证明标准，让被控侵权人主动证明自己没有侵权，或在必要时法官提醒被控侵权人如果不提出证据，侵权就可以认定，促使被控侵权人证明自己的清白。
四、 结论及对本案的分析
通过以上分析，我们可以得出以下结论：在商业秘密侵权纠纷中，法律、司法解释没有规定特殊的证明责任分配规则，也没有制定特殊规则的必要。我们应按一般侵权诉讼分配证明责任，即主要由权利人承担证明责任。在个别案件中，当某一事实由双方证明均可时，法官可酌定由哪一方承担证明责任。由于权利人的证明能力弱，而在某些情况下侵犯商业秘密的可能性较大，可综合案件情况适当降低权利人的证明标准。在被控侵权人提出了否认侵权的证明时，通过比较双方的证据综合进行认定。
本文前面所说的案例是因职工跳槽而引起的商业秘密侵权诉讼，是侵犯商业秘密纠纷中较为典型的一种。在这类诉讼中，权利人通常是跳槽职工的原单位，而被告则是吸纳跳槽职工的单位和跳槽职工。原告通常指控被告利诱其职工跳槽，取得并使用其商业秘密，各被告共同侵犯了其商业秘密。对上述指控，原告应承担证明责任。一般情况下，原告可以证明其掌握商业秘密的职工跳槽到了被告单位，从此以后，被告单位的生产和经营活动已经或者极似使用了原告的商业秘密。根据一般的经验，在这种情况下，被告单位使用了跳槽职工带去的商业秘密的可能性很大，故一般可以认定被告单位取得和使用了原告的商业秘密，也就是说，这时原告的证明标准适当降低了。但并不是说不由原告承担证明责任，而由被告承担证明责任。当然，被告往往主张侵权不成立，并提出证据否认原告的主张。原告提供的证据可以初步认定侵权成立，被告又没有提出证据证明自己没有侵权时，就可以认定侵权。当原告没有提出可以让人相信被告侵权的证据，被告也没有提供自己没有侵权的证据时，应按照证明责任分配的规则，由原告承担证明不能的责任。
本案中，原告银海公司证明了其掌握商业秘密的职工王某、张某到了明珠厂，但到明珠厂的时间是在1997年以后。而明珠厂生产出反光涂料的时间是在1996年12月，而当时王某尚在银海公司，张某虽离开了银海公司，但没有证据证明到了明珠厂。综合考虑本案的其他情况，明珠厂合伙人曾在上海春源化妆品厂一分厂工作，而上海春源化妆品厂一分厂曾为银海公司进行反光涂料的罐装;反光涂料的生产技术比较简单，只是三种原料的混合;王某、张某到明珠厂后从事的是销售工作而不是技术工作。我们虽然可以适当降低权利人的证明标准，但其举证必须达到让法官足以相信的程度才可以作出认定。显然，从银海公司的举证情况并结合本案的其他情况看，不能让人确信明珠厂通过利诱王某、张某获得反光涂料的生产技术。银海公司没有完成其证明责任。这种情况下不必考虑明珠厂的证明责任问题，应由银海公司承担证明不能的责任。一审法院认为，王某、张某到了明珠厂，明珠厂生产的产品与银海公司的相同，明珠厂没有证明其技术来源的合法性，就可以认定明珠厂、王某、张某侵犯了银海公司的商业秘密。证明责任的分配不当，证明标准的把握不准。二审法院正确地分配了证明责任，恰当地把握了证明标准，其认定更符合法律真实。如果客观真实是在1996年12月前王某、张某就把技术泄露给了明珠厂，三者确实侵犯了银海公司的商业秘密，那只能说明银海公司没有尽到证明责任导致了二审法院认为的法律事实与客观事实不一致，但也不能说明一审的判决是正确的。
