一、案件当事人 上诉人（原审被告）：广州连合科技电子钟表厂。住所地：广州市芳村区东氵教镇南氵教新塘。 被上诉人（原审原告）：圆谷制作株式会社，住所地：日本国东京都世田谷区7丁目4番12号。 二、一审审理及判决情况 圆谷制作株式会社（下称圆谷会社）于2000年9月1
一、案件当事人
上诉人（原审被告）：广州连合科技电子钟表厂。住所地：广州市芳村区东氵教 镇南氵教新塘。
被上诉人（原审原告）：圆谷制作株式会社，住所地：日本国东京都世田谷区7丁目4番12号。
二、一审审理及判决情况
圆谷制作株式会社（下称圆谷会社）于2000年9月14日向广州市中级人民法院起诉称，其系“奥特曼”（ULTRAMAN）影像作品的著作权人，并对在中国境内制作、生产、销售和播放的“奥特曼”作品或产品拥有完全的著作权。广州连合科技电子钟表厂（下称连合钟表厂）在没有得到该社任何授权和许可之情况下，采用“奥特曼”的外观形象，擅自生产、销售“天美时”牌闹钟，其行为严重侵犯了该社的著作权，给该社造成了巨大的经济损失，故请求法院：1.判令连合钟表厂立即停止侵权；2.判令连合钟表厂在《南方日报》、《广州日报》或《羊城晚报》登报向该社赔礼道歉；3.判令连合钟表厂赔偿该社经济损失人民币30万元，赔偿该社因起诉而支付的必要费用人民币3万元；4.判令连合钟表厂承担本案的诉讼费用。
一审法院查明：原告圆谷会社系日本国一家从事提供制作电影及承包电影制作等业务的公司。自1966年开始，原告陆续制作、播放了“奥特曼”系列影像作品。在这些系列影像作品中，原告创作了科幻英雄人物“奥特曼”（ULTRAMAN）形象。其主要特征为：头部为头盔形，两眼突起呈椭圆形，两眼中间延至头顶部有突起物，无眉，无发，有嘴，方耳。
2000年3月1日，原告在被告连合钟表厂处购买到“天美时”牌白色闹钟1只。白色闹钟的外观为人物造型，其人物的头部特征与奥特曼形象相近，且白色闹钟的包装盒的正面和后面印有奥特曼简笔漫画形象，并标注?c?TSUBURAYA PROD. ?c?ULTRACOM，INC. ULTRAMAN，包装盒的左面和右面印有一圆形图案，图案的中间为奥特曼简笔漫画形象，图案的外环由HERO？ULTRAMAN？M78文字组成。银灰色闹钟与白色闹钟情况大致相同。另查明，原告为本案支付律师费人民币12500元。还查明，原告圆谷会社的英文译名缩写为TSUBURAYA PROD.。一审庭审后，原告表示放弃要求被告赔偿在日本为本案所花的公证费、鉴证费、认证费及交通费。
根据上述事实，一审法院认为，原告圆谷会社系日本国法人，其制作的“杰克？奥特曼”影像作品虽发表于中国境外，但日本国与中国都是《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（下称《伯尔尼公约》）的成员国， 1990年《中华人民共和国著作权法》第2条第3款规定?“外国人在中国境外发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”按照该公约第五条之l所规定的原则，作者圆谷会社在作品起源国以外的该公约成员国中享有各该国法律给予其国民的权利。该公约第二条之1明确了文学艺术作品的范围包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何。“杰克？奥特曼”系原告制作的影像作品，该影像作品中的主人公“杰克？奥特曼”的形象与一般人有显著区别，主要表现在其头部特征方面，是其独创性所在，因此，原告对其创作的“杰克？奥特曼”形象的独创设计符合该公约文学艺术作品的条件，可以作为一种艺术作品，依据该公约规定享有著作权并受我国著作权法的保护。
将被告制造、销售的被控侵权的超人闹钟与原告的“杰克？奥特曼”作品的人物造型相比较，该被控侵权的超人闹钟的人物造型包含了原告“杰克？奥特曼”作品独创性的主要特征。被告主张其制造、销售的被控侵权的超人闹钟是自行设计制造的，其提交的二张超人闹钟与原告的“杰克？奥特曼”形象的电脑比较图，不能证明是原告独立创作的智力成果。关于被告辩称原告的作品系文学艺术作品?其制造的产品为工业产品，不构成对原告作品的复制的问题，原告设计的“杰克？奥特曼”形象，不论出现在影像作品中，还是出现在印制的宣传图上，均为平面作品，而被控侵权的超人闹钟是既有实用性又有艺术性的立体艺术工业品，依照我国1990年著作权法第52条的规定?“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”因此，从平面到立体不是我国著作权法所指的复制。但由于《伯尔尼公约》第九条之l规定了“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。”与上述规定相反。本案系涉外民事案件，根据我国《民法通则》第142条第2款的规定，我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的适用国际条约的规定，我国声明保留的条款除外。据此认定被告制造、销售的被控侵权的超人闹钟构成对原告设计的“杰克？奥特曼”形象的复制。被告无证据证明其复制得到原告的许可，应认定被告制造、销售的被控侵权的超人闹钟构成对原告设计的“杰克？奥特曼”作品的侵权。
关于赔偿原告经济损失及赔偿因起诉而支付的必要费用的问题。原告未能提交因被告侵权受到损失的证据，其实际损失不能确定，被告也未提交制造、销售侵权产品所获利润的证据，其侵权所得亦不能确定，一审法院将根据被告侵权时间的长短、侵权的规模、损害后果等因素酌情确定赔偿数额。原告提交了为本案支付律师费的证据，其数额合理，予以支持。但原告没有提交足以证明其支付其它费用的证据，故对原告此部分请求不予支持。
关于赔礼道歉的问题。鉴于被告的侵权行为尚不足以造成对原告的商誉的损害，故原告要求被告公开登报赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院作出如下判决：一、被告广州连合科技电子钟表厂立即停止制造、销售侵害原告圆谷制作株式会社享有的“杰克？奥特曼”作品著作权的“天美时”超人闹钟；二、被告广州连合科技电子钟表厂在本判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿原告圆谷制作株式会社经济损失人民币3万元；三、被告广州连合科技电子钟表厂在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告圆谷制作株式会社为本案所支付的律师费人民币12500元?四、驳回原告圆谷制作株式会社的其它诉讼请求。
宣判后，原审被告连合钟表厂不服，向广东省高级人民法院提起上诉，请求撤销广州市中级人民法院（2000）穗中法知初字第104号民事判决，并赔偿上诉人连合钟表厂因诉讼而遭受的一切损失。其理由主要是：一、原审判决适用法律不当。原判依据《伯尔尼公约》第九条之1和我国《民法通则》第140条，判定上诉人的“超人”闹钟产品的面部特征包含了被上诉人的“杰克？奥特曼”卡通形象设计的面部的主要特征为侵犯被上诉人的作品复制权的专有权，系适用法律不当。首先，根据《伯尔尼公约》第九条之2的规定，对复制权的限制应由各成员国内国法律直接作出。我国著作权法第52条对著作复制权的限定应适用于本案，故上诉人的超人闹钟产品的制造不是被上诉人“杰克？奥特曼”卡通形象的复制。其次，《伯尔尼公约》第9条之2的规定的“某些特殊情况为何物”，公约本身也未作规定，即交由各成员国法律自行规定。而根据该公约第7条之4、之8的规定，我国政府1992年9月颁布的《实施国际著作权条例的规定》第6条明确规定“美术作品（包括卡通形象设计）用于工业制品的”这种例外的“特殊情况”不是保护对象。二、原审判决认定上诉人生产的“超人”闹钟面部特征包含了被上诉人享有著作权的“杰克？奥特曼”动画形象面部的主要独特性特征与事实不符。三、一审判决仅以“超人”闹钟与“杰克？奥特曼”部份面部形象特征相似，就判定“超人”闹钟侵权是不妥的。著作权保护的是作品的整体性，不能以局部的某些特征相似就判定整个作品侵权。四、一审判决认为“杰克？奥特曼”与一般人相比较，其头部的特征正是其形象创造性特征，对于该结论上诉人持有异议。五、判断一个作品是否对另一作品形成侵权，应以被侵权作品的独特性特征在系争作品中所占的比例，以及在系争作品中是否占主导地位来判断。“杰克？奥特曼”的独创性特征，应该是被上诉人《奥特曼大秘密》一书对其的描述：“‘杰克？奥特曼’用其秘密武器——奥特手镯，对付凶暴的怪兽，斯派修姆光线和流星踢术是其绝技之一”。六、一审判决判令上诉人赔偿被上诉人律师费12500元人民币无法律依据。
被上诉人圆谷会社答辩称一审判决认定事实清楚、准确，请求二审法院维持原审判决。
三、终审审理及判决情况
广东省高级人民法院经审理查明，一审判决认定的事实属实。
广东省高级人民法院认为，“杰克？奥特曼”系圆谷会社创作的影像作品，其头部与一般人相比具有显著的区别，是该社形象设计的独创性所在，符合《伯尔尼公约》规定的文学艺术作品的条件，尽管该社系日本国法人，影像作品“杰克？奥特曼”亦首次发表于中国境外，但日本国与我国均系《伯尔尼公约》的成员国，故一审判决根据我国1990年著作权法第2条第3款、《伯尔尼公约》第2条之1及第5条之l的规定，认定该社设计的“杰克？奥特曼”形象受我国著作权法的保护是正确的。
将上诉人制造、销售的超人闹钟与被上诉人的“杰克？奥特曼”作品的人物造型相比较，该闹钟的人物造型包含了“杰克？奥特曼”作品独创性的主要特征，一般消费者看到了超人闹钟，会自然而然地想起“杰克？奥特曼”的形象。一审判决认定超人闹钟系对圆谷会社设计的“杰克？奥特曼”形象的复制是正确的。理由是：首先，根据我国1990年著作权法第52条规定?临摹系复制的方式之一，这就说明只要被控侵权的作品的主要特征与原作品相似，且被控侵权的作品的作者接触了原作品，就可以判定被控侵权的作品对原作品构成复制。就本案来看，连合钟表厂在其制造的超人闹钟的包装盒上署上圆谷会社的英文译名缩写和“杰克？奥特曼”的英文名，这就说明了连合钟表厂在制作超人闹钟之前接触了“杰克？奥特曼”的形象；超人闹钟的人物造型亦包含了“杰克？奥特曼”形象的主要特征。但由于圆谷会社设计的“杰克？奥特曼”系平面作品，而超人闹钟系立体作品，故如能解决从平面到立体的情形属于复制的内涵，则可推定连合钟表厂在制作超人闹钟时复制了“杰克？奥特曼”的形象。对此，尽管根据我国1990年著作权法第52条之规定，从平面到立体不是我国著作权法所指的复制，但根据《伯尔尼公约》第9条之1规定，从平面到立体的复制属于复制，对上述法律冲突，依照我国《民法通则》第142条第2款的规定，本案应适用《伯尔尼公约》的规定。因此，一审判决认定连合钟表厂制造的超人闹钟系对“杰克？奥特曼”形象的复制并无不妥。至于连合钟表厂引用《伯尔尼公约》第9条之2有关“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”的规定作为抗辩理由，认为一审判决认定其行为构成复制侵权系适用法律错误的上诉理由，因连合钟表厂制造的超人闹钟对“杰克？奥特曼”形象的复制系出于商业目的，不属于合理复制的范畴，故其上诉理由不成立，不予采纳。
在圆谷会社因被侵权所遭受的实际损失及连合钟表厂因侵权所获得的利润均无法确定的情况下，一审判决根据实际情况酌情判令连合钟表厂赔偿该社经济损失人民币3万元是适当的，予以确认。
圆谷会社为本案提起诉讼而支出的合理的律师费12500元，应视为连合钟表厂侵权所造成的损失之一，一审判决判令连合钟表厂承担上述律师费并无不当。
综上，判决驳回上诉，维持原判。
四、评析
（一）如何理解著作权法上“复制”行为的内涵？
著作权法对著作权人的主要权利作了列举式的规定，其中一项是“复制权”，本案是有关侵犯“复制权”的争议。一、二审判决认定连合钟表厂制造、销售的被控侵权产品“超人”闹钟的外观人物造型包含了圆谷会社设计的“杰克？奥特曼”卡通形象的主要面部特征，系对“杰克？奥特曼” 卡通形象的复制，侵犯了圆谷会社对作品的复制权。如何理解著作权法中“复制”行为的内涵？这个问题在理论上和实践上都容易引起争议。
本案适用我国1990年《著作权法》。根据该法第52条的规定可知，复制的本质乃是将作品制作成一份或者多份的行为，亦即系对作品的再现。对作品的再现的结果有两种情形：一是与原作品完全相同；二是与原作品主要特征相似。若再现的结果与原作品既不相同亦不相似，则不能称之为对作品的再现或复制，而是新的创作行为，行为人对其创作的新作品享有独立的著作权。对于第二种情形即复制品与原作品不相同但主要特征相似，行为人相应的制作行为是否构成复制，著作权法并没有作出明确的规定。二审法院认为，既然临摹系复制的方式之一，而临摹作品与临摹的对象只存在相似性，不是相同，这就说明只要被控侵权的作品的主要特征与原作品相似，且被控侵权的作品的作者接触了原作品，就可以判定被控侵权的作品系对原作品的复制。世界知识产权组织出版的《版权和邻接权法律术语词汇》对复制的解释是“把一部作品或作品的一个重要部分以任何物质形式，包括录音录像，制成一份或一份以上的复制品。最普通的一种复制是将作品印刷一版。”①二审法院对复制的理解与世界知识产权组织对复制的解释是一致的，因为将作品的一个重要部分以任何物质形式制成一份或一份以上的复制品其实就是对原作品主要特征的复制。
从本案事实看，连合钟表厂在其制造的被控侵权产品超人闹钟的包装盒上署上圆谷会社的英文译名缩写和“杰克？奥特曼”的英文名，这就说明该厂在制作超人闹钟时接触了“杰克？奥特曼”的形象；超人闹钟的人物造型亦包含了“杰克？奥特曼”形象的主要特征，即两者头部均为头盔形，两眼突起呈椭圆形，两眼中间延至头顶部有突起物，无眉，无发，方耳。虽然“杰克？奥特曼”和超人闹钟的人物造型亦有些区别，如前者有嘴、后者无嘴等，但主要特征是相似的，一般消费者看到了超人闹钟，会自然而然地想起 “杰克？奥特曼”的形象。因此，一审判决认定连合钟表厂制造被控侵权的超人闹钟时使用了“杰克？奥特曼”形象的主要特征系对圆谷会社设计的“杰克？奥特曼”形象的复制是正确的。
（二）涉外知识产权案件如何适用国际条约？
本案著作权人圆谷会社系日本国法人，影像作品“杰克？奥特曼”亦首次发表于中国境外，本案属于涉外知识产权纠纷案件。知识产权具有地域性 ，这一属性排除了外国法的适用，而国际条约的适用则经常地大量地遇到。我国与日本国均系《伯尔尼公约》的成员国，该公约是成员国为了“尽可能有效、尽可能一致地保护作者对其文学和艺术作品所享有权利”的协议，属于国际私法条约，可以在裁判文书中适用。一审判决根据我国1990年著作权法第2条第3款、《伯尔尼公约》第2条之1及第5条之l的规定，认定圆谷会社设计的“杰克？奥特曼”形象应予保护是正确的。适用国际条约的结果，可能出现对涉外知识产权保护的水平和措施不同于我国知识产权法律规定的情况，这是不奇怪的。 值得注意的是，随着我国加入世界贸易组织，对包括著作权在内的知识产权保护，在保护的水平及执法的措施等方面，都要因应国际社会的要求，近年来我国立法机关先后对《著作权法》、《专利法》、《商标法》进行修改，就反映了这一趋势。但是，这并不意味着人民法院审理涉外知识产权案件可以直接适用世界贸易组织协议。因为世界贸易组织协议是调整成员方政府与政府之间的经济贸易关系。②
（三）判定侵犯作品复制权的一般方法。
作品具有独创性是作品受法律保护的前提条件，而且由此自动获得法律保护，不须审批授权。换言之，作品相似或相同不等于侵权。所谓独创性，是指作品系作者“独立创作”完成，“独创”是相对于“抄袭”的一种判断，不要求具有与众不同的新颖性。我国台湾地区“最高法院”81年度第3063号判决中指出“凡具有原创性之人类精神上创作，且达足以表现作者之个性或独创性之程度者，即享有著作权。而非抄袭或复制他人之著作，即便二著作相同或极相似，因二者均属创作，皆应受著作权法之保护。③
因此，判定被告的行为侵犯原告对其作品享有的复制权必须满足以下三个要件：一是被告接触了原告享有著作权的作品；二是被告的被控侵权作品与原告的作品在表述（expression）上相同或具有实质性的相似；三是被告不能举证说明其没有接触原告的作品，或不能举证说明被控侵权作品是其独自创作完成，或被告在承认其接触过原告的作品、且原告的作品与其被控侵权的作品具有相似性的前提下，不能说明两者系来源于其他同一作品或资料。原告必须承担第一、第二个要件的举证责任，在原告完成了对第一、第二个要件的举证责任之后，若被告不能举证说明其具有第三要件所列举的抗辩理由，则法院可判定被告的行为侵犯了原告对其作品享有的复制权。本案裁判比较好地把握了这一尺度。
审判实践中要防止踏入这样一个误区，即只要被控侵权作品与原告享有著作权的作品在表述上相同或具有实质性相似，就认定被告的行为侵犯了原告对其作品享有的复制权，而忽略了审查第一和第三个要件是否具备，这样判定是错误的。创作自由是宪法规定的公民的一项基本权利，“由于社会条件的相当，信息传播的高速及人类关心自身问题的趋同性，不同作者的独创的作品在题材、表现方法、内容、手段等方面的雷同也是屡见不鲜的。”④只要作品是作者独立创作完成，即使在表述上与他人作品相同或相似，亦享有著作权，受著作权法的保护。
（作者单位：省法院民三庭 ）
注释：
①《版权论》，沈仁干著，海天出版社出版，2001年11月第1版，第254页。
②参见谢石松《我国加入世界贸易组织后必须明确的几个问题》，《法庭》2002年12期。
③（台）司法院公报，第35券第8期，第83页。
④《〈中华人民共和国著作权法〉条文释义》，李建国主编，人民法院出版社出版，2001年11月第1版，第60页。林广海
