「案情」 原告：东莞市金正科技电子有限公司。地址：广东省东莞市长安镇厦边工业区兴业四路。 被告：摩托罗拉（中国）电子有限公司。地址：北京市朝阳区东三环南路2号。 原告东莞市金正科技电子有限公司委托广州柏信广告有限公司为其金正VCD机产品制作电视广告，并约定
「案情」
原告：东莞市金正科技电子有限公司。地址：广东省东莞市长安镇厦边工业区兴业四路。
被告：摩托罗拉（中国）电子有限公司。地址：北京市朝阳区东三环南路2号。
原告东莞市金正科技电子有限公司委托广州柏信广告有限公司为其金正VCD机产品制作电视广告，并约定制作的电视广告著作权归原告所有。该广告的画面主要是熊熊燃烧的烈火，配以伽利略、哥白尼、布鲁诺、李时珍、屈原等人物的头像，金正VCD机产品和“真金不怕火炼，金正VCD”的广告词。广告制作出来后，于1997年6月开始在中央电视台播出。原告又在《读者》杂志1998年第4期封底及有关报刊上发布了金正VCD机产品广告，这些广告的画面主要是熊熊烈火配以“真金不怕火炼，金正VCD”的广告语及金正VCD产品等。此外，原告还通过户外广告牌、海报、礼品袋等形式印刷、发布了与上述广告画面相近似的广告。
1997年12月，被告摩托罗拉（中国）电子有限公司委托达美高广告（香港）有限公司为其GP88无线电对讲机设计制作平面报纸广告，并刊登在《广州日报》1998年4月20日和5月18日的第19版和《深圳日报》1998年5月18日第8版上。该广告的主要画面为对讲机在熊熊燃烧的烈火中燃烧，配以“真金不怕火炼”的广告语及“摩托罗拉GP88无线电对讲机”的文字。
东莞市金正科技电子有限公司向广州市中级人民法院起诉称：被告摩托罗拉（中国）电子有限公司在《广州日报》等报刊上刊登的《摩托罗拉GP88无线电对讲机广告》广告语和广告画面与其金正VCD机广告如出一辙，无论是广告创意还是表现手法，均抄袭了原告的广告。依我国著作权法第四十六条第（一）项的规定，被告的行为侵犯了原告的著作权，被告应承担“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”的民事责任。鉴于后来被告已停止侵权，请求法院判令禁止被告今后不再使用该侵权广告，在《广州日报》和《深圳特区报》上登报向原告赔礼道歉，并赔偿原告经济损失人民币300万元。
被告摩托罗拉（中国）电子有限公司答辩称：原告不是“真金不怕火炼”一语的著作权人。该语作为一个成语，早就被收录于《汉语成语字典》、《中华学生字典》、《辞海》等各类词典中；该语作为一句广泛流传并使用的俗语，早就进入公有领域，任何人使用该语均不需要经过授权。原告亦不是将“真金不怕火炼”作为广告语和用于广告创意的第一人，早于原告将该语用于广告创意的大有人在。“真金不怕火炼”的广告创意不是著作权法保护的客体，著作权法所保护的是作品的表现形式，并不保护作品的思想、创意等内容本身。所以，原告根本不具有提起本诉的诉讼主体资格，也不具有提起本诉的事实和法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。
「审判」
广州市中级人民法院经审理认为：原告在电视、杂志、户外广告牌等为其金正VCD产品所作的广告，分别属于电视作品和美术作品，其著作权受我国著作权法保护。我国著作权法只保护作品的表达形式，而不保护作品的思想。将被告刊登在报纸上的摩托罗拉GP88无线电对讲机的广告和原告的上述作品相比较，两者在火焰的形状、图案、广告语的字体、排列以及所作广告的产品名称及图案等方面都有较大的区别，两者的表达形式差异较大，因此，被告的广告作品不构成对原告作品的抄袭、剽窃，原告指控被告的作品是抄袭、剽窃其作品的主张缺乏事实和法律依据，原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（四）项、第（五）项和第四十六条第一款第（一）项的规定，该院于1998年10月29日判决：
驳回原告东莞市金正科技电子有限公司的诉讼请求。
宣判后，东莞市金正科技电子有限公司不服，向广东省高级人民法院提起上诉称：1.根据著作权法的规定，认定抄袭并不要求两者完全相同，在对两者进行比较时，应从整体上进行。本案中，上诉人的金正VCD产品广告，包括“真金不怕火炼”的广告语、“火焰”画面、“VCD产品”和“产品说明”四个部分。被上诉人的对讲机产品广告，除产品及其说明外，其主要部分和实质部分的广告语和广告画面，均与上诉人的VCD广告相同或相近似，抄袭的范围占整个广告的大部分，足以认定侵权。2.上诉人的金正VCD产品广告不仅有电视、杂志、户外广告的电视作品和美术作品，还包括口述作品和文字作品。被上诉人的对讲机产品广告就是按照上诉人的口述作品和文字作品制作的，侵犯了上诉人的著作权邻接权。3.根据《反不正当竞争法》和《广告法》的规定，被上诉人的行为构成不正当竞争。请求二审法院撤销原审判决，判令被上诉人今后不得使用该摩托罗拉GP88无线电对讲机广告，在《广州日报》和《深圳特区报》上登报向上诉人赔礼道歉，赔偿经济损失300万元；判令被上诉人发布摩托罗拉GP88无线电对讲机广告的行为构成不正当竞争，并承担不正当竞争的法律责任；判令被上诉人承担一、二审受理费。
摩托罗拉（中国）电子有限公司答辩同意原审判决。
广东省高级人民法院经审理认为：上诉人为其金正VCD产品制作的广告分别属于电视作品和美术作品，其著作权受我国著作权法保护。将被上诉人刊登在报纸上的摩托罗拉GP88对讲机的广告和上诉人的上述作品相比较，两者在火焰的形状、图案、广告语的字体、排列以及所作的广告的产品名称及图案等方面都有较大的区别，整体画面显然不同。我国著作权法规定只保护作品的表达形式，而不保护作品的思想。双方的作品虽然都表达了“好产品可经受考验”的意思，也都配以火焰和所宣传的商品来表达此意思，但由于二作品画面明显不同，且表达此种思想的通常方式也就是火和物相映，因而尚不足以认定被上诉人的作品构成对上诉人作品的抄袭、剽窃。“真金不怕火炼”一语已是家喻户晓，也不能作为上诉人的作品来保护。上诉人认为被上诉人的对讲机广告属抄袭、剽窃，缺乏依据，其请求判令被上诉人停止使用对讲机广告及赔偿经济损失，公开赔礼道歉，本院不予支持。原审法院判决驳回原告诉讼请求正确，应予维持。至于上诉人在提起上诉时还认为被上诉人侵犯其口述作品和文字作品，以及不正当竞争一节，是上诉人在二审期间新增加的诉讼请求，本院依法不予审理，上诉人可另行解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于1998年12月30日判决：
驳回上诉，维持原判。
「评析」
本案判断被告是否侵犯原告的著作权，要从著作权的保护对象和著作权的法律特性进行分析。著作权的保护对象是无体物，主要是文学艺术和科学领域内，人们一定思想或情感的特定表现形式。人们在进行科学研究、文学创作等活动时，总是要用特定的方式记载和体现出创作成果，如果这些成果不以某种形式表达出来，往往可以取得专利权，而不能获得著作权。著作权只保护思想的表达形式，而不保护思想本身，这是国际著作权保护的共同原则。著作权保护对象要求有独创性。
本案中，原告东莞市金正科技电子有限公司要求保护著作权的作品是其为VCD产品所作的广告（发表在电视上和报刊杂志上）。电视广告的画面主要是熊熊燃烧的烈火配以一批历史人物、科学家的头像、金正VCD机产品以及“真金不怕火炼、金正VCD”的广告；报刊杂志上刊登的平面广告画面主要是熊熊烈火配以“真金不怕火炼、金正VCD”的广告语和金正VCD机产品。而被指控侵权的摩托罗拉GP88无线电对讲机平面广告的主要画面是对讲机在熊熊烈火中燃烧，配以“真金不怕火炼”的广告语及“摩托罗拉GP88无线电对讲机”的文字。双方的广告都用“真金不怕火炼”喻义产品可经考验的意思，通常表达这意思都是用火与物相衬。“真金不怕火炼”是家喻户晓的成语。因此，原告的广告在表现形式上没有独创性。对比双方的广告画面，两者在火焰的形状、图案、广告语的字体、排列及所作广告产品名称和图案等方面有较大差别，整体画面明显不同。被告的广告不足以构成对原告作品的抄袭、剽窃。本案一、二审法院据此作出的判决是正确的。
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无论原告在一、二审中所持的具体理由如何，其中心问题都是被告的广告作品是否抄袭、剽窃了原告的广告作品。
抄袭，是把别人的作品抄来当做自己的作品的一种侵权行为，简言之即为照抄照搬。抄袭的认定，不以抄来的作品作何用处为其成立的条件，也不以是否完全相同为其成立的条件，其认定成立的条件仅是作品内容的具体表达形式相同。因此，两个作品在具体表达形式上有明显区别的，一般不应认定有抄袭的问题存在，存在的可能是创作上的借鉴、引用、融合的问题，而这些正是创作上允许和客观上必须的。这是抄袭行为的形式要件所决定的。抄袭行为的实质要件在于作品是否是作者独创的，即是否为作者自己独立创作，而不是照抄照搬他人的。因此，尽管两个作品完全相同，只要是各自作者独立创作的，也不认定有抄袭的存在，两个作品均各自独立地享有著作权。据此，证明两个作品相同或基本相同，仅是抄袭行为形式要件的要求，存在抄袭的可能，而不能据此确认抄袭行为成立，只有在同时证明了被控作品不是被控作者独创的情况下，抄袭行为才得以确认。
在抄袭的问题上，不承认创意或表现手法的抄袭，这是著作权法只保护作品的表现形式这个基本点所决定的。创意为一种思想上的主观意思表示，可以通过作品体现出来，但不能通过作品予以垄断；表现手法是一种技巧或技能，可以传授，也可以学习，也不存在由谁垄断的问题。否则，社会将无法发展和进步。
基于抄袭认定的要求，原告对其广告中所用“真金不怕火炼”之广告语是否享有著作权，以及火与物相映来表现“真金不怕火炼”的喻义是否为通常方法，都无关紧要。紧要的是原告广告中广告语、火焰画面、产品、配音等各自及其相互之间的具体表现形式和融合形式，是否为被告广告照抄照搬。两者在此问题上差异较大的，就很难认定被告广告抄袭了原告广告。
原告在上诉中还提出了两个在一审时未提出的诉讼主张，一是认为被告行为侵犯其享有的著作权邻接权，二是认为被告行为是不正当竞争行为。这两个主张都是一审未提出也未审理的主张，已超过了原告一审主张的范围和一审审理的范围，依两审终审制的原则，二审法院是不能审理一审未主张也未审理的主张的，故二审法院对该两请求是不能接受并予以审理的。如果该两主张是原告在一审时就主张的，一审通过审理也是不能支持的。其一，何为著作权之邻接权？邻接权是由著作权派生出来的一种独立存在的权利，它是指在传播作品的过程中由传播作品的人对其赋予作品的传播形式所享有的权利，如出版者对其赋予作品的出版形式，表演者对其赋予作品的表演形式等。所以，原告如主张邻接权，必须具备邻接权的主体资格，在本案中具体的应同时是广告电视作品的录音录像制品的制作人或广告印刷物的出版者。如原告不是这种主体，就不能主张这种权利。如原告是这种主体，那么被告侵犯原告邻接权行为就应当表现为对原告的录音录像制品和广告印刷物的原样复制，而不可能是以抄袭来认定的，以抄袭来主张权利，只可能是著作权本身上的权利，不可能是由著作权派生出来的邻接权上的权利。其二，不正当竞争行为的认定基础，是双方当事人之间必须构成竞争关系，而竞争关系的构成，应当是建立在具有同种使用功能或价值的同种类商品基础之上的。本案原告广告中宣传的是VCD视听产品，而被告广告中宣传的是对讲机通讯产品，是两种使用功能或价值完全不同的商品，双方之间就不存在竞争关系。没有竞争关系，就谈不上一方对另一方的不正当竞争的问题。
最高人民法院／中国应用法学研究所
