案 情 原告：江苏省轻工业品进出口集团股份有限公司（下称江苏轻工公司）。 被告：许洪洁。 被告：江苏省镇江市对外贸易公司（下称镇江外贸公司）。 1994年6月8日，原告江苏轻工公司与被告许洪洁签订了一份上岗合同书。该合同书约定：许洪洁经上岗考核合格，任二级外销
案 情
原告：江苏省轻工业品进出口集团股份有限公司（下称江苏轻工公司）。
被告：许洪洁。
被告：江苏省镇江市对外贸易公司（下称镇江外贸公司）。
1994年6月8日，原告江苏轻工公司与被告许洪洁签订了一份上岗合同书。该合同书约定：许洪洁经上岗考核合格，任二级外销岗位工作，合同期限为一年；上岗职工有责任保守公司商业秘密；下岗或辞职后，不得泄露或使用公司的经营管理方法、经营信息、经营策略、价格方案、客户名单和货源情报等商业秘密；本人提出辞职后，在离开公司三年内不得经营本岗位所经营的商品。许洪洁在江苏轻工公司任职期间，主要负责欧洲市场的玩具销售，其客户是荷兰爱力斯哈雷公司（ELCEE－HALYB.V.）和荷兰奥斯托公司（OSTOY TRADW.V.）。1995年11月23日，许洪洁辞职，与江苏轻工公司终止了合同关系。
许洪洁离开江苏轻工公司后，获悉了江苏轻工公司向马来西亚远利兄弟公司的售货报价情况，遂根据江苏轻工公司提供给远利兄弟公司的货号，以低于江苏轻工公司的报价，于1995年11月29日向远利兄弟公司发了一份传真，致使江苏轻工公司只能以许洪洁的报价与远利兄弟公司成交，造成其损失5504.9美元（折合人民币45690.67元）。1995年12月20日，许洪洁与被告镇江外贸公司签订了一份代理出口委托协议，由镇江外贸公司代理许洪洁的玩具出口销售业务。此后，许洪洁以镇江外贸公司的名义与荷兰爱力斯哈雷公司及奥斯托公司做了5笔玩具销售生意，销售总金额为119011.27美元。其中第四、第五笔是在本案诉讼后履行的，金额为52223.22美元。经江苏省审计师事务所审计，该5笔玩具生意如由江苏轻工公司做，按其玩具五部上一年平均毛利润，可获毛利润12.11％。
1996年4月29日，江苏轻工公司以许洪洁和镇江外贸公司为被告，起诉至南京市中级人民法院，称：许洪洁辞职后，利用窃取的我公司的一份出口合同，与该合同的马来西亚客户联系重新报价，致使原订合同价格无法执行，使我公司被迫接受了新的低报价，造成直接经济损失5504.9美元。许洪洁还利用原在我公司的经营渠道擅自与我公司的荷兰客户联系，阻挠我公司与荷兰客户合同的执行，妨碍我公司正常业务的开展。许洪洁利用掌握的我公司经营的玩具产品的固定货号、收购价格、销售渠道等商业秘密挂靠被告镇江外贸公司，并以该公司名义用低于我公司的外销价格对外报价，以夺取我公司的客户，两被告的行为已构成不正当竞争。请求判令两被告立即停止侵权活动，向我公司公开赔礼道歉，接受我公司及职工的批评；判令两被告在今后三年内不得披露和使用我公司的商业秘密；判令许洪洁赔偿5504.9美元的经济损失，两被告赔偿因侵权所获得的利润17851.6935美元及我公司商业信誉、商业秘密价值的损失人民币15万元；判令两被告承担我公司因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用人民币1万元。
被告许洪洁答辩称：原告玩具产品的固定货号、收购价格、销售渠道等并不构成商业秘密，因为原告对该商业秘密的内容未能实行有效的独占控制。如产品出口收购价格在该行业中是公开的信息，各厂家也不可能只通过原告一家进行出口交易，原告进行垄断是不现实的。两家荷兰公司在向原告询价的同时，也向镇江外贸公司询价，并同其他进出口公司进行交易。原告玩具部人员自1995年中以后大量辞职，都是业务骨干，均掌握原告的经营信息，不能排除他们泄密的可能，故我对原告所谓的“商业秘密”是从正当途径获知，不负有保密业务；我是从荷兰客户那里得到原告报价的，不存在不正当因素。双方之间没有约定保守商业秘密的义务，在我辞职时，也没有任何法律规定公民不得从事外贸业务和辞职后对原单位所经营信息有保密的义务。双方所签上岗合同书签约的主体不合格，应无效。所以，原告的各项诉讼请求均不成立，应予驳回。
被告镇江外贸公司答辩称：许洪洁在与我公司建立委托代理出口关系时没有表明其以前的身份及客户是否是其原有客户，我公司也没有对其进行审查和确认的义务。现原告说我公司与许洪洁共同侵权，唯一的间接证据是我公司与外商的5份信用证，这正是我公司为许洪洁所代理出口贸易的业务。原告诉称许洪洁挂靠我公司没有事实依据，我公司没有侵权。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
审 判
南京市中级人民法院认为：许洪洁辞职后，利用自己获取的原告商业秘密，以低于原告的报价向原告客户远利兄弟公司报价，造成原告经济损失5504.9美元，其行为已构成了对原告商业秘密的侵权，应承担赔偿责任。许洪洁违反与原告的保密约定，利用自己在原告单位时掌握的客户为镇江外贸公司做5笔玩具生意，许洪洁与镇江外贸公司并共同获利，许洪洁的行为侵犯了原告的商业秘密；镇江外贸公司应知许洪洁个人不能从事对外经营活动，却与其签订代理出口委托协议书，并通过许洪洁侵权行为从中获利，其行为也构成了对原告的不正当竞争。许洪洁、镇江外贸公司应共同赔偿原告因此而受到的经济损失。对于原告要求两被告立即停止侵权及承担原告为调查侵权事实而支付的合理调查费用，应予支持。对原告要求两被告接受原告公司和职工的批评，赔偿其商业信誉15万元人民币等请求，因无法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十条第一款第（三）项、第二款、第二十条及《中华人民共和国民法通则》第六十七条之规定，于1997年3月27日判决如下：
一、被告许洪洁赔偿因侵权造成原告江苏轻工公司的经济损失5504.9美元（折合人民币45690.67元），于本判决生效后10日内给付。
二、被告许洪洁、镇江外贸公司共同赔偿因侵权造成原告轻工公司的经济损失人民币59267元（根据销售金额119011美元，以1美元折8.3元人民币的6％毛利润计算），于本判决生效后10日给付。
三、被告许洪洁、镇江外贸公司共同承担原告江苏轻工公司支出的合理调查费用人民币9200元，于本判决生效后10日内给付。
四、被告许洪洁、镇江外贸公司自1995年11月23日起三年内不得从事与许洪洁在江苏轻工公司任职期间所涉及的相同的经营渠道和经营品种的经营活动。
两被告不服此判决，上诉到江苏省高级人民法院。
许洪洁上诉称：江苏轻工公司未提供证据证明我是如何知道其对远利兄弟公司的报价的。一审法院以毛利润计算赔偿额缺乏依据。
镇江外贸公司上诉称：许洪洁与我公司是代理关系，不是挂靠关系，双方之间不存在连带责任的问题。
江苏轻工公司答辩称：一审判决客观公正，应予维持。
江苏省高级人民法院认为：许洪洁辞职后，违反其与江苏轻工公司的保密约定，利用自己在原单位所掌握的客户，通过镇江外贸公司做5笔玩具生意，侵害了江苏轻工公司的商业秘密。镇江外贸公司在履行第4、第5笔玩具生意过程中，已知许洪洁所做玩具生意的行为可能侵犯江苏轻工公司的商业秘密，但不予审查，仍然继续履行并从中获利，其行为已构成了对江苏轻工公司的不正当竞争。镇江外贸公司提出因委托代理关系而未侵犯江苏轻工公司商业秘密的主张不能成立。由此造成江苏轻工公司的经济损失，除由许洪洁单独承担部分外，对镇江外贸公司侵权部分，应与许洪洁共同承担。两上诉人对被上诉人为调查侵权事实而支付的合理调查费用，应承担连带责任，原审对此判决并无不当，应予维持。原审对许洪洁向马来西亚远利兄弟公司报价造成江苏轻工公司损失的认定，因证据不足，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，于1997年9月判决如下：
一、撤销一审判决第一项、第二项。
二、许洪洁赔偿因侵权造成江苏轻工公司经济损失人民币33260.45元（根据销售金额66788.05美元，以1美元折8.3元人民币按6％毛利润计算），于本判决生效后10日内给付。
三、许洪洁、镇江外贸公司共同赔偿因侵权造成江苏轻工公司的经济损失人民币26006.55元（根据销售金额52223.22美元，以1美元折8.3元人民币的6％毛利润计算，于本判决生效后10日内给付。
四、维持原判第三项、第四项。
评 析
本案是一起不正当竞争案。处理本案的关键是正确把握以下问题：
一、纠纷定性
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息是商业秘密。原告的客户名单、价格情报是否属于商业秘密范畴，直接关系到本案的定性。因此，应依据事实和法律进行客观的评判。
首先，原告的客户名单、价格情报具有实用性，能给原告带来经济效益。原告与两荷兰客户之间有着长期的贸易关系，每年的经济效益可观。如果原告的竞争对手了解到有关商业情报后，不仅会加以利用，取得直接的经济利益，而且将使原告丧失竞争优势，减少交易机会。被告许洪洁正是利用了自己所掌握的原告的客户名单、价格资料等经营信息，在短短四个月中，通过镇江外贸公司对外交易119011.27美元，从而严重地侵犯了原告的合法权益。
其次，原告的客户名单、价格资料具有不为公知的特性。长期以来，原告特定的客户分由公司特定的业务人员负责，荷兰的这两家客户就是由许洪洁负责的。原告的客户名单、价格资料等经营信息仅局限在公司内部有限的范围内，对于公司的竞争对手来说，一直处于“秘密”状态。原告从未主动公布或允许他人公布其这些秘密。因此，原告持有的客户名单和价格资料并未进入公有领域，仍具备“不为公众所知”的特性，应受国家法律的保护。
再者，原告对其客户名单、价格资料采取了严格的保密措施。鉴于商业秘密的特有属性，必然会使权利人采取相应的保密措施，以维护自身利益。原告对其客户名单等信息采取的保护措施，具体的体现在公司的规章制度和劳动合同中。1994年6月8日，许洪洁所签上岗合同书就有关于保密的约定。因此，原告单位的全体员工对如何保护公司商业秘密的相关规定是明知的，任何披露或允许他人使用公司商业秘密的行为，都是违背公司规定的违法行为，应受到相应制裁。
因此，原告的客户名单、价格情报等属于原告的商业秘密。许洪洁非法披露原告之商业秘密，致使原告之竞争对手——镇江外贸公司得以利用，非法获利，从而使原告商业秘密的价值大打折扣，在竞争中丧失竞争优势。两被告的行为，已构成非法利用他人商业秘密的不正当竞争行为。
二、责任范围界定
本案中，在确认第二被告镇江外贸公司侵权责任范围问题上，有两种不同的认识。一种意见认为：镇江外贸公司应知许洪洁个人不能从事对外经营活动，却与许洪洁签订代理出口委托协议书，并通过许洪洁侵犯原告商业秘密的行为，从中获利五笔，应对这五笔与许洪洁共同承担赔偿责任。另一种意见则认为：镇江外贸公司在履行第四、第五笔玩具生意时，已知许洪洁所做玩具生意的行为可能侵犯原告商业秘密，但不予审查，仍继续履行并从中获利，应对这两笔与许洪洁共同承担赔偿责任。那么，如何判断本案第二被告对第一被告的违法行为是应知还是明知？即其承担责任的范围是五笔还是两笔。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款规定：第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。（1）从证据角度看，许洪洁通过与第二被告签订委托代理出口协议，共与荷兰客户做了五笔贸易，但许洪洁一再声称没有将自己原先身份告诉第二被告，第二被告也表示确不知道，原告对此没有提供相关的证据，根据谁主张谁举证的基本原则，不能认定镇江外贸公司对许洪洁的违法行为主观上明知。（2）从客观情况分析，第二被告作为享有外贸进出口经营权的企业，受托于许洪洁，并根据其提供的客户从事外贸代理业务，其应知的范围应仅限于：许洪洁有客户资源。至于客户资源哪里来的，是否是原告的，委托人是否已过从业限制的期限等，第二被告并不一定知道，许洪洁应对此负责。因此，把委托人的客户来源及委托人从业限制是否已过期限等作为第二被告应知范围，对第二被告来说是苛求的。但本案诉讼后，第二被告继续从事第四、五笔信用证交易，主观上是有过错的，因此，应对后两笔与许洪洁共同承担赔偿责任。
三、赔偿标准
原告的合法权益受到不正当竞争行为损害，根据什么标准进行赔偿，是一个值得研究的问题。我国反不正当竞争法第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。因此，法律规定的赔偿标准主要有两个：（1）根据原告的实际损失赔偿。（2）根据被告侵权所获利润赔偿，并赔偿合理调查费。
本案中，两被告实施了侵害原告合法权益的不正当竞争行为，销售金额达119011.27美元（折人民币987793.54元），给原告造成一定的损害是无疑的，但实际损失究竟是多少，原告难以举证，法院难以查证。另一方面，由于镇江外贸公司拒不提供与五份信用证相关的合同文本，无法直接确定五笔贸易侵权获利数额。因此，若根据上述法律规定的两个标准进行赔偿，那么，在实际损失和侵权获利额无法查实的情况下，法院只能判令被告赔偿原告合理的调查费，这显然是违背民法公平原则的。一审法院充分注意到了原告因被告的侵权行为所遭受的损害，在准确定性、明确责任的基础上，委托江苏省审计事务所，对原告玩具五部上一年度平均毛利润率进行审计，作为计算被告侵权所获利润数额的参照依据。到此，法院完全可以依照12.11％的毛利润率，判令两被告承担侵权责任。但考虑到原告虽与两荷兰客户有着长期贸易往来，但对这五笔贸易是否成交存在着或然性，而不是必然性，贸易中的风险无时不在。为了公平、完整、全面地维护双方当事人的合法权益，法院按照6％的毛利润率，判令两被告承担民事赔偿责任是较为适宜的。
四、从业限制条款运用
随着改革开放的深入，进出口经营权的扩大，外贸企业大多面临来自外部的竞争，以及来自内部的人才大量流动的双重压力。人才流动激活了市场，拓宽了渠道，同时也带来负面效应，易使企业的商业秘密遭受侵害，使企业在同行中丧失竞争优势。因此，依法保护公平竞争，制裁不正当竞争行为，是人民法院义不容辞的责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条虽明确规定了经营者不得采用的几种侵犯商业秘密的手段，但不能从根本上解决商业秘密被侵犯的可能。正如被告许洪洁所言，没有任何法律规定其离职后不得从事外贸业务，外贸业务包括其在原告任职期间所负责的相同业务。诚然，法律没有规定其离职后不得从事外贸业务，但任其从事与其在原告任职期间所涉及的相同的经营渠道和经营品种的经营活动，极有可能侵犯原告的商业秘密，给原告商誉及经营造成损失。因此，从保护企业商业秘密出发，本案所涉上岗合同中规定了从业限制条款，从期限、范围上限制许洪洁从事业务的范围，即三年内不得从事与其在原告任职期间所涉及的相同的经营渠道和经营品种的经营活动。这种从业限制的条款，是合同当事人真实意思表示，符合反不正当竞争法的精神和要求，应予认可。
