原告：北京建业工程设计软件研究院（以下简称建业研究院）。 被告：北京理正软件设计研究所（以下简称理正所）。 被告：原音、高晓军、胡捍军、陈卫，均为理正所副所长。 原告建业研究院向北京市第一中级人民法院起诉称：我院投资研制开发了《高层及多层钢筋砼建筑结构
原告：北京建业工程设计软件研究院（以下简称建业研究院）。
被告：北京理正软件设计研究所（以下简称理正所）。
被告：原音、高晓军、胡捍军、陈卫，均为理正所副所长。
原告建业研究院向北京市第一中级人民法院起诉称：我院投资研制开发了《高层及多层钢筋砼建筑结构计算机辅助设计TB－SACAD系统》和《地基基础结构计算机辅助设计TBFECAD系统》软件，现分别有客户1200和130余家。理正所是于1995年5月注册登记的股份制民营企业，其股东即被告四自然人均是曾在我院工作的管理人员和技术人员。我院制订的《企业章程》、《聘用协议书》和《员工守则》中均规定了职工在院期间和离院后二年内，有保守原单位经营秘密和技术秘密的义务，不得参与和原单位有竞争的工作，否则应承担由此给原单位造成的经济损失。四自然人被告违反上述保密规定，另组建理正所，私下招用我院聘用的博士生，开发与我院TBFECAD软件功能完全相同的地基基础FCAD软件，利用我院原办公地址、业务联系电话及销售渠道与我院的客户进行联系，以低于我院的价格进行销售，被告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》、《北京市反不正当竞争条例》的有关规定，侵犯了我院的商业秘密，使我院蒙受巨大的经济和名誉损失。请求法院责令被告赔礼道歉，消除影响；赔偿我院名誉和经济损失150万元并承担全部诉讼费用。
被告原音、高晓军、胡捍军和陈卫答辩称：本案应属于劳动合同争议案件，原告应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而不应直接向法院起诉。我们四人没有直接从事经营活动，不具有经营者的身份，不是不正当竞争的主体，故不应成为本案的被告。另外，原告提供的胡捍军、陈卫的聘用协议书，高晓军离职的报告，《专职和兼职软件技术人员管理规定》等，是原告单方修改过的文本，属虚假证据，不能成为审理本案的依据。
被告理正所答辩称：原音等四人均以正当方式离开原告处到我单位工作，没有违反合同约定，其行为系属合法。我所租用原告办公用房与侵犯商业秘密无关。原告指控我所使用其业务电话一节与事实不符。我所软件销售价格虽然低于原告软件销售价格，但不是低于成本的销售价格，不构成不正当竞争。我所推广和销售产品的渠道，是来自《中国工程勘察设计单位名录》，此名录属于公共信息，非原告独有。我所开发的《土木工程地基基础计算机辅助设计系统》与原告《地基基础结构计算机辅助设计TBFECAD系统》功能相同，不能说明就侵犯了原告的商业秘密。请求法院驳回原告的诉讼请求。
北京市第一中级人民法院经审理查明：原告主张权利的两个软件系原告开发完成，分别于1992年12月29日、1996年4月16日进行了软件著作权登记。
建业研究院于1993年11月8日制定的《企业章程》第12条规定：“研究院的所有管理人员、技术人员在研究院工作期间或离开研究院两年以内，若公开地或秘密地从事、开展与研究院有竞争的业务，应承担违约和侵权责任。”
建业研究院于1994年7月2日制定的《专职和兼职软件技术人员管理规定》第7条载明：“专职和兼职软件技术人员，应遵守我院《企业章程》，在职期间或离开我院两年内，有严守企业经营和技术等机密的义务，并不得以任何形式参与和本院业务有竞争的工作。”
被告原音于1992年6月至1995年6月在建业研究院任办公室主任兼院长助理，后经建业研究院同意而离职，于1996年6月到理正所任副所长。
被告高晓军于1993年6月至1995年5月在建业研究院开发部工作，职务为高级工程师及项目负责人，其工作为地基软件设计及开发。高晓军的聘用协议书第六项载明：“不得向其它企业泄露有关甲方（建业研究院）在经营活动中的技术内容。乙方（高晓军）在调离甲方单位的两年之内不得从事与甲方技术推广市场有关的一切不正当的竞争活动。”1995年7月，高晓军与原告达成协议提前调离，到理正所任副所长。原告提交的高晓军调离报告文本中载有“高晓军保证离职后不泄露本院技术秘密和经营信息”字样，而在高晓军提交的调离报告文本中没有上述字样。高晓军基于双方所举证据在关键条款上差异甚大，请求法庭做笔迹鉴定。由于原告不能提供原件，使笔迹鉴定工作无法进行。
被告胡捍军于1993年5月至1995年5月在建业研究院技术开发部任高级程序员，其工作为计算机软件编程、开发和设计，聘用期满后离开建业研究院。1995年7月，胡捍军到理正所任副所长。在原告提供的聘用协议书文本第六项中规定了乙方（胡捍军）在调离甲方（建业研究院）单位两年内不得从事与甲方技术推广市场有关的一切不正当的竞争活动。而在胡捍军提供的聘用协议书文本中未载有此条款。庭审中，原告对胡捍军提供的协议书文本予以认可。
被告陈卫于1992年6月至1994年6月在建业研究院任培训部主任，其工作为用户培训、技术咨询、辅助工程设计，在聘用期满后离开建业研究院。1995年7月，陈卫到理正所任副所长。在原告提供的聘用协议书文本第六项中规定了乙方（陈卫）在调离甲方（建业研究院）单位两年内不得从事与甲方技术推广市场有关的一切不正当的竞争活动。而在陈卫提供的聘用协议书文本中未载有此条款，且与原告所提供的聘用协议书在名称、格式、合同期限、签约时间等内容上均有较大差异。庭审中，原告对陈卫提供的协议书文本予以认可。
理正所是于1995年2月成立的股份制企业，其股东由原音之妹原扬和高晓军、胡捍军、陈卫组成。该所主营计算机软硬件开发、咨询、建筑工程技术咨询。该所成立后，开始研究开发《土木工程地基基础计算机辅助设计系统》FCAD软件，并于1997年5月8日进行了软件著作权登记。
1997年1月20日，东城区公证处应原告要求对原告方购买FCAD软件的过程进行了公证，并出具了（97）京东证内字第85号公证书。该公证书载明：“对申请人委托北京腾远建筑事务所魏晓梅预购理正土木工程计算机辅助设计系列软件基础CAD（FCAD）演示版1／4－4／4号盘的过程进行了现场监督。”在原告提交的理正系列软件试用合同书中，载明试用内容为“理正基础CAD”。该软件价格为200元。原告提交法庭的FCAD演示软件（1／4－4／4号盘）未加封存，且在原告处自行保管，原告亦未能提供可运行的相关软件。
另外，原告未能提交其称为商业秘密的客户名单。在开庭审理后，原告方提交了《地基基础工程计算机辅助设计FECAD系统设计》等部分技术资料，作为自己的商业秘密。
「审判」
北京市第一中级人民法院认为：本案是因人员流动引起的商业秘密纠纷，四自然人被告理应同理正所成为本案的共同被告，参与本案的诉讼，并有义务就相关事实向本院举证证明。
原告起诉主张其享有商业秘密的权利，应当向法庭提供证据证明其商业秘密的范围、状态以及是否采取了保密措施等，应向法庭证明其主张的权利具备法律规定的构成要件。尤其是在原告对TBFECAD和被告对FCAD于法定的期限内均享有著作权的情况下，原告举证证明其商业秘密的具体内容和范围，就更为至关重要。根据本案庭审质证和到目前为止原告所提交的证据，本院不能确定何为原告所述的商业秘密。
关于原告提供的东城区公证处公证购买的FCAD软件演示版，由于未加封存且在原告处自行保管，对其试用合同书亦未一并公证，致使在案件审理中，呈现为公证的FCAD软件与理正所系列软件试用合同书所述载体内容、价格不符，同时被告也否认销售过该软件，故使FCAD演示软件无法证明原告所述事实的存在。因原告未能提供被告可运行的软件，本院尚不能进行审理本案所必须的技术勘验，由此原告指控被告所开发的FCAD软件产品，侵犯其商业秘密一节，缺乏必要的证据支持。
关于原告指控被告使用其客户名单侵犯商业秘密一节，原告不能向法庭提供其详细的客户名单。在原告不能尽其举证义务的情况下，本院无法审查被告使用的客户名单是否属于原告所称的商业秘密，且原告也无证据证明客户名单为其独有，而非公共信息。据此，原告这一主张本院亦不能支持。
关于原告提供的胡捍军、陈卫的聘用协议书、高晓军离职的报告与被告个人保存文本不符的事实，由于原告不能提供可进行鉴定的原件，也不能对其作出合理的解释，同时原告对被告所提文本当庭已予认可。本院对原告所提交的这部分证据不予采信。
关于高晓军的聘用协议书，虽然有“不得泄露有关技术内容”、“在调离单位的两年内不得从事与技术推广市场有关的一切不正当的竞争活动”的约定，由于原告未能明确其具体的保密内容和范围，故原告据此主张商业秘密，本院不予支持。
综上所述，原告以侵犯商业秘密为由指控被告侵权，缺乏相应的证据证明，其诉讼请求本院不能支持。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条之规定，该院于1997年12月18日判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
「评析」
在本案中，原告因意识到著作权法和计算机软件保护条例对计算机软件保护受其调整范围的限制，无法实现对其软件权利的保护，故选择了商业秘密的保护方式，以求最大限度地保护自己的软件产品，这无疑是权利人自我保护意识加强的体现。法庭虽然以原告举证不能，驳回其诉讼请求，但是，如何利用商业秘密的方式实现对计算机软件的法律保护，本案反映出了诸多值得深思的问题。
一、存在的问题在本案中存在的主要问题表现为：（一）对计算机软件商业秘密的界定原则不清；（二）对计算机软件商业秘密的保护措施不够落实；（三）对计算机软件商业秘密举证、质证不够到位。
（一）对计算机软件商业秘密的界定原则不清。在诉讼中，我们发现原告并不知道何为其商业秘密。我国反不正当竞争法第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一法律规定是界定商业秘密的基本原则和标准。从这一规定中不难看出商业秘密具有以下四个特征：一是不为公众所知悉的客观性；二是能为权利人带来经济利益的价值性；三是用于解决生产、经营中的现实问题的实用性；四是权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施。商业秘密的客观性、价值性、实用性、主观性构成了商业秘密的构成要件。那么计算机软件商业秘密在开发、生产销售的各环节中是如何体现出来的，笔者认为可以从以下四个方面体现出来。
1.根据软件开发特点和商业秘密的法律构成要件，一般应从技术秘密和经营秘密两个方面来界定。第一，计算机软件的技术秘密可以按照以下不同的标准划分：（1）可以按照计算机软件技术的载体划分（其中包括纸介质、磁介质、光介质和人的大脑）。（2）可以按照计算机软件开发、生产及销售的不同环节划分。因为在生产的过程中，不同的阶段，有不同的秘密，且秘密有其发展的阶段性和时间性。（3）可以按照秘密级别划分；（4）也可以按照人员所掌握商业秘密的程度划分；（5）还可以按照企业制度的管理方式划分。但无论以那一种划分标准或方式，其信息都是不为公众所知悉，即只限于有限人员了解和掌握。无论那一种划分均应考虑以下几个要素：计算机源程序、不同阶段的开发文档、开发人员。计算机源程序和文档应包括：用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，描述程序的内容、组成、设计、功能、规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。计算机程序是指源程序和目标代码。开发人员应包括：总体设计人员、程序的调试人员、测试人员。第二，计算机商业秘密的经济信息应包括：在软件的销售环节中客户名单、产销的策略、销售的渠道、投标的内容和标底，还有与开发生产、经营活动有关的商业信息。
2.计算机软件能为权利人带来经济利益。按照《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，是指能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。商业秘密的价值性指其现在使用给权利人带来的现实的经济利益以及通过将来的使用而体现出来的预期经济利益或潜在的竞争优势。如果一项未公开的技术或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或经济利益，就没有秘密性，法律也没有对之进行保护的必要。这种经济利益既可以表现为财富的直接增加，也可以表现为所需投入的减少。如在计算机软件开发、生产及销售的过程中，降低能耗、减少风险、避免实验失败或计划重复等。同时还可以表现为竞争对手若获取此信息，必须支付相应的代价。
3.实用性。实用性是指该信息具有确定的可应用性。实用性要求商业秘密合乎使用，是能够实际操作的信息，能够用于解决软件开发、生产和经营中的实际问题。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密，它可以体现为程序、方法、技术、设计等。
4.保密措施。作为受法律保护的商业秘密，权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施，使他人无法通过正当的途径和方式获得该秘密。如果权利人对其商业秘密不采取任何措施，他人都比较容易知悉，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，那么这个商业秘密也就不再是法律意义上的商业秘密。
（二）保护措施不够到位。计算机软件存在商业秘密是客观的，保密措施可以是行政措施、技术措施或法律措施，其具体形式多种多样，因秘密内容而异。但是，在实践中，能够自觉运用保护商业秘密的法律手段来维护自己的权益，却显得非常不够。企业管理领导层的保密意识不强，对本单位的商业秘密根本没有采取措施，有的虽然采取了保密措施，但是保密制度不够健全，保密措施不够到位。本案原告因对其商业秘密未加保密措施，其所称的商业秘密不符合法定构成要件，因而丧失了法律救济的机会，给自己留下了难以挽回的损失的。倘若原告在软件开发伊始，对计算机软件的商业秘密就有比较明确的认识和界定，并主动采取相应的保密措施，这样，在发生纠纷时，原告既可在软件的表现形式、设计方法、技术方案、技术资料、源程序等不同的方面要求法律保护。由此可见，利用商业秘密实现对计算机软件的保护，与著作权法和计算机软件保护条例的保护相比较更为充分和完备，更有利于原告权利的实现。
（三）诉讼证据不到位。由于软件本身具有脆弱性、易复制性、载体亦发生变化等特点，给证据保全工作带来了一定的难度。由于原告缺乏取证的经验，在诉讼中陷于了举证不利的被动局面。笔者认为，对此类案件的取证工作，最好借助有经验且熟悉计算机软件的公证人员帮助，以提高证据的效力。除此之外，在诉讼中还应注意提交以下的证据材料：（1）软件的终极产品。包括源程序和目标代码程序。其载体可为纸介质或磁介质，且保持其产品之间的相关性和一致性。（2）软件开发的原始文档。如安装程序、文件目录、过程名、变量名、数据流程图、程序框图、系统调用的说明、测试报告等。（3）保密措施。如签订保密协议、竞业禁止协议、内部管理制度等。（4）请求赔偿的证据。
由于原告缺乏对软件证据的取证经验，虽然通过公证处公证购买的软件，但未在公证处留存，而是自行取出，自行拆封，由于软件易变性的特点，使得该证据缺乏了客观性，法庭不能认定该证据的效力，因此被法庭驳回诉讼请求。
二、对策为了更好地保护计算机软件这一高科技产品，提高企业市场的竞争能力，减少诉讼成本，解决上述存在的诸多问题，笔者认为，可以采取以下具体措施：
（一）在企业管理领导层建立起保密的法律意识。作好保守秘密的思想教育工作，使员工及早树立起保密的意识。在软件的工程开发的初级阶段，企业的管理者就应向其内部工作人员告知商业秘密的范围及保密措施。
（二）加强文档的管理。如对文件进行编号、划分等级，配置必要的保密、防盗设备，确保秘密文件的安全等。又如，建立项目开发档案，妥善保管立项论证报告、阶段性开发文档，包括立项、论证、编写、调试、测试、各阶段的软件版本及终极软件版本等技术文档资料。再如，开发前期参数定义、模块定义、变量的定义、各模块之间的相互关系的文档，源程序和目标代码，图表、框图，包括纸介质的文档和磁介质如软盘、硬盘、磁带和光介质的文档。
（三）企业应限定知情人员的范围，将项目分解成若干项目，严格分工，员工只接触其必须完成任务的相关项目，总体方案由主要决策人员控制和把握。企业应与掌握、接触商业秘密的关键人员如工程技术人员和管理人员签订保密协议和竞业禁止协议，明确其保密义务和泄密责任；对调离或退休的知悉该秘密的人员，提醒他们履行保密义务及泄密的法律责任。在此特别需要强调指出，为了保护商业秘密，企业与员工之间一般签订两种协议：保密协议和竞业禁止协议。这两种协议是有很大区别的。第一，保密的方式不同。保密协议也称为不披露协议，指企业与员工之间签订的协议，它要求员工保守商业秘密，不得披露。而竞业禁止协议是禁止从事竞争性的行业，它是指负有特定义务的工作人员在任职期间或离职后，在一定期间内不得从事与其任职企业有竞争的行业。第二，保密的时间范围不同。保密协议并无时间限制，除非该商业秘密被他人突破，进入公知领域。而竞业禁止协议期限受法律的限制，一般为3至5年。第三，违约的后果不同。员工违反保密协议时，对企业商业秘密的侵害是实际存在的；而竞业禁止协议是对推定损害事先防范的制度，当员工违反竞业禁止协议时，对企业商业秘密的侵害是推定的。笔者认为，竞业禁止协议是保护商业秘密的一种行之有效的方法，它能对权利人的商业秘密保护起到更充分的保护作用。
（四）其他说明性的材料。（1）计算机软件的商业秘密是如何体现出来的，即其商业秘密的表现形式；（2）对软件商业秘密采取的保密措施；（3）掌握该软件商业秘密的人员范围；（4）所涉及的人员对该软件商业秘密掌握的程度；（5）软件开发人员的分工情况；（6）侵权的方式和手段。
（五）严格掌握向供应商、批发商、销售商、转包商及顾问、律师等披露信息的时间、方式、范围。必要时可签订保密协议。
