案情 原告：吉林省抚松制药厂（下称抚松药厂） 被告：旅顺春城保健品制造公司（下称保健品公司）。 原告抚松药厂的“林海牌”商标于1966年2月15日获国家主管部门核准注册，商标注册证号为52094号，使用商品为31类：药酒、中成药（出口）。后经国家工商局商标局核转为国
案情
原告：吉林省抚松制药厂（下称抚松药厂）
被告：旅顺春城保健品制造公司（下称保健品公司）。
原告抚松药厂的“林海牌”商标于1966年2月15日获国家主管部门核准注册，商标注册证号为52094号，使用商品为31类：药酒、中成药（出口）。后经国家工商局商标局核转为国际分类第5类，并经续展注册，最近的一次有效期自1993年3月1日到2003年2月28日止。原告生产“林海牌”人参精历史悠久，并由中国天津国际经济技术合作公司进出口分公司（下称天津公司）代理出口美国。原告就该产品专门设计了包装、装潢，并申请由国家专利局于1996年9月28日授予外观设计专利权，专利期限为10年。原告的该产品于1980年1月10日被授予吉林省优质产品，1983年11月9日被授予国家银质奖，1995年12月28日被推荐为1995年中国中药名牌产品。
中国医药保健品进出口总公司吉林省分公司（下称医保吉林公司）于1987年12月11日向国家工商局商标局也申请了“林海牌”商标。国家工商局商标局核准注册了该商标，注册号为328172，使用商品为第31类：新药成药、中药药材、药茶、口服葡萄糖和液体葡萄糖、蜂乳糖和王浆，有效期自1988年10月30日至1998年10月29日。
被告保健品公司生产人参精，并冠以“林海牌”商标。被告该产品的外包装上标有原告的厂名（中国吉林抚松制药厂）、厂址，内外包装物的材质、规格、颜色、图案、中英文字、商标图等均与原告同类产品相同。被告于1996年10月生产了该产品1000件，已发往美国；于同年12月生产400件，被抚松县人民检察院查封。由于被告的该产品质量低劣，使原告的客户误以为原告的人参精质量有问题，而不再经营原告的人参精，导致原告从1996年12月起，其人参精产品销量大幅下降。经吉林省白山市中级人民法院委托白山市第二会计师事务所进行审计鉴定，结论为：1993年以来，原告的“林海牌”人参精每年出口呈递增趋势，但从1996年12月至1997年7月，仅出口7887箱，与1995年12月至1996年7月同期比较，造成损失1379578.5元；原告因查访侵权证据，支出各项费用为16135.5元。两项合计为1395714元。
原告抚松药厂向吉林省白山市中级人民法院提起诉讼，诉称：我厂生产的“林海牌”人参精，由于质量优良，多次获省、部、国家级质量奖，在国内外质量信誉很高，是目前国内出口人参精品种中最畅销的商品。被告保健品公司无视商标法、反不正当竞争法的规定，故意仿冒我厂“林海牌”商标，假冒我厂名、厂址及包装、装潢、标签，以低劣人参精出口美国同一市场。因其质量低劣，价格奇低，使国外购买者难辨真伪，足以造成购买者误认误购，并认为是我厂产品出了质量问题，也有的客户转而经销假“林海牌”，迫使我厂真“林海牌”人参精降价。为此，我厂已使用诉争包装生产的7000箱人参精被迫降价，已生产的人参精包装停止使用，重新设计包装；我厂派人到广交会向外商作解释，邀外商到天津商量消除影响事项等，使我厂蒙受了重大经济损失和信誉影响。要求被告赔偿经济损失1395714元，并在国外新闻媒介赔礼道歉，承认错误，消除影响。
被告保健品公司答辩称：“林海牌”商标因经销地域不同而具有两个权利人。原告的“林海牌”商标已在国内注册，并拥有该商标在国内使用的专用权，成为国内“林海牌”商标的权利人。但是，医保吉林公司于1987年12月11日已向国家工商局商标局申请并获得注册出口“林海牌”人参精的出口商标专用权。原告在没有出口权的情况下出口“林海牌”人参精，超越了自己的商标专用权的范围。如果侵权，我们是侵犯医保吉林公司的商标权。原告所诉的我公司侵害其商标专用权的请求，不能成立。
审判
白山市中级人民法院经审理认为：原告抚松药厂的产品“林海牌”人参精质量好，市场信誉高，是国际畅销的名牌产品。其产品经天津公司代理出口，符合对外贸易代理制的有关规定。原告的“林海牌”商标经国家商标局注册，应受法律保护。被告假冒原告的“林海牌”商标、厂名及包装、装潢，生产低劣产品销往国际市场，使原告的客户误认为其“林海牌”人参精出现质量问题，导致原告产品在国际市场销量下降，给原告造成巨大经济损失。被告对此侵权行为所造成的后果应负赔偿责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百一十八条及《中华人民共和国商标法》第三十九条的规定，该院于1997年11月18日作出如下判决：
一、被告保健品公司赔偿原告抚松药厂经济损失1395714元。
二、鉴定费5000元由被告承担。
一审宣判后，保健品公司不服，向吉林省高级人民法院提起上诉，诉称：1.我方没有侵害抚松药厂的商标权。吉林省有两个相同的“林海牌”商标专用权人，一个是抚松药厂，其注册商标使用范围是中国境内；另一个是吉林医保公司，而且该公司是唯一拥有“林海牌”出口商标的专有权人。我们使用“林海牌”商标生产的产品销往美国，超出了抚松药厂商标注册专用权范围，所以，未侵犯该厂的商标专用权。我公司的行为是有侵权特征，但抚松药厂行为也具有侵权行为特征，而且更为严重。2.抚松药厂的商品与我公司的商品均属出口商品，应适用《出口商品商标管理办法》进行审理调整，一审法院回避此点。3.赔偿经济损失的依据是“审计鉴定”，该鉴定不具有证明力和法律效力。因为审计资料是抚松制药厂杜撰的，不真实，不合法。4.抚松药厂仅凭其与天津公司签订的长期联合合同进行比较，认为其出口量下降完全是由于商标侵权造成的，不符合客观事实。5.天津公司与抚松药厂利益相连，其违反法律规定，代理“林海牌”商标商品出口，侵害他人的商标专用权，是本案利害关系人，应将其列入本案。
抚松制药厂答辩称：1.吉林医保公司与我厂重复注册“林海牌”商标，这是由于历史原因造成的，我厂注册在先，注册时也标明为外销产品，并始终用于“人参精”商品出口；不能允许借口重复注册而任意实施侵权行为。2.保健品公司侵权事实存在，其商标、厂名、厂址与我厂一样，违反了商标法和反不正当竞争法的规定，其应对侵权行为承担责任。3.白山市中级人民法院委托会计师事务所作出的审计报告，解释权属于审计单位。
吉林省高级人民法院认为：保健品公司未经“林海牌”商标权人抚松药厂许可，擅自使用“林海牌”商标，其商标制造地、开始使用地均在中国，并且争议的双方均为中国法人，应适用我国商标法。侵权行为发生在“林海牌”商标法律保护的地域内，因而，构成了侵害抚松药厂商标权的行为。抚松药厂的“林海牌”人参精为知名商品，保健品公司擅自使用抚松药厂企业名称和其同类知名商品特有的名称、包装、装潢生产同类产品，造成与抚松药厂的知名商品相混淆，使消费者误认是抚松药厂的知名商品，构成了不正当竞争行为。根据《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，应承担侵权的民事责任。白山市第二会计师事务所受法院委托所作的鉴定结论真实、客观，应予认定。保健品公司称没有侵犯抚松药厂的商标权，而是侵犯了医保吉林公司的商标权与事实不符，应予驳回。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第三十八条第一项、第三十九条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第（三）项、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于1998年6月10日作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
评析
一、保健品公司使用“林海牌”商标，侵犯了抚松药厂的商标专用权，同时也构成了不正当竞争行为。
保健品公司使用“林海牌”商标生产人参精并销往美国市场，其承认这一事实。但该公司认为，其该行为没有侵犯抚松药厂的商标专用权，而是侵犯了医保吉林公司的商标专用权，抚松药厂亦是侵权人之一。其理由是，抚松药厂虽然拥有“林海牌”商标专用权，但其使用地域和范围仅限定在中华人民共和国境内，在此地域外，抚松药厂不享有“林海牌”商标专用权。在出口商品上使用“林海牌”商标的唯一权利人应是医保吉林公司。根据一、二审法院认定的事实，保健品公司的该主张是不能成立的。
首先，抚松药厂享有在《类似商品区分表》（我国分类）中第31类商品中的“药酒、中成药”商品上使用“林海牌”商标的专用权；并且，从国家商标局档案记载中可见，抚松药厂使用“林海牌”商标的“药酒、中成药”这两种商品是出口商品。
其次，医保吉林公司在其注册商标的范围内也享有“林海牌”商标专用权，但不能以此否认抚松药厂在其注册商标范围内享有的“林海牌”商标专用权。我国商标法原则上并不排斥同一商标在不同种类商品上使用（但驰名商品除外）。抚松药厂“林海牌”注册商标使用范围，虽然也是商品第31类，但组别与医保吉林公司的不同，医保吉林公司的使用商品范围是：新药成药、中药药材、药茶、口服葡萄糖和液体葡萄糖、蜂乳糖和王浆，这与抚松药厂使用商品的药酒、中成药不同。双方在各自核准注册的范围内均享有商标权。退一步讲，即使在同种类商品上注册同一商标，按商标法的保护注册在先原则，从商标注册的先后看，也不能认定抚松药厂侵权，抚松药厂“林海牌”商标专用期是从1966年2月15日开始，而医保吉林公司的从1988年10月30日开始。
再次，保健品公司擅自在与商标权人抚松药厂同种商品人参精上使用了与其注册商标相同的商标。从保健品公司的产品包装上看，除了包装、装潢与抚松药厂的产品相同外，保健品公司还在其产品的包装上印有“中国吉林抚松制药厂”字样。在这种情况下，使用“林海牌”商标，显然是侵犯了抚松制药厂的“林海牌”商标专用权，而不是其他单位的“林海牌”商标专用权。
最后，保健品公司使用“林海牌”商标的产品虽然销往国外，但仍构成侵犯抚松药厂商标专用权的行为。国家商标局商标注册档案明确记载，抚松药厂注册的“林海牌”商标使用商品为出口商品，所以，保健品公司的行为是侵权行为。即使抚松药厂“林海牌”商标使用的商品不是出口商品，是内销商品，那么其注册商标专用权应在国内得到保护。侵犯商标专用权的行为，包括制造他人注册商标、在商品包装上使用他人注册商标及销售带有他人注册商标的商品等行为。保健品公司的带有他人“林海牌”注册商标的产品虽然销往美国，但其商标印制地在中国，仍是侵犯商标专用权的行为，应依商标法承担侵权的民事责任。
综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第三十八条第一项“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标”的行为属侵犯注册商标专用权的行为的规定，保健品公司的行为构成侵犯抚松药厂“林海牌”注册商标专用权的行为。同时，也构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（一）项规定“假冒他人的注册商标”的不正当竞争行为。
二、保健品公司在其商品包装上印制抚松药厂名称，侵犯了抚松药厂的名称权，也构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。
《中华人民共和国民法通则》第九十九条第二款规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权”。名称权是法人、个体工商户和个人合伙的一项重要人格权。名称是指法人及特定的自然人组合等主体，在社会活动和商品交换中，用以确定和代表自身，并区别于他人的文字符号的标记。名称权则是法人及特定的自然人组合依法享有的决定、使用自己的名称，依法转让名称，并排除他人非法干涉、盗用或者冒用的权利。名称权是该主体的一种无形资产，具有明显的财产利益因素。在市场经济中，正因为名称权有这样的特征，一些法人或其他经济组织和个人，看到老字号、名牌企业信誉高，效益好，给企业带来高利润，出于获得非法利润的目的，往往采取非法使用他人名称的行为，冒名顶替，以次充好。对这种侵权行为，必须加以制裁。
本案中，保健品公司擅自在自己商品上使用抚松药厂的名称，是一种侵犯他人名称权的行为，依法应承担民事责任。同时，企业名称是企业的标志，直接代表了经营者，在一定条件下也能起到与商标同样的作用，因此，借用他人企业名称，推销自己的同类产品，这一行为又构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品的不正当竞争行为。
三、保健品公司擅自使用抚松药厂知名商品特有的包装、装潢，造成与该知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，不仅构成不正当竞争行为，也构成侵犯专利权行为。
使用他人知名商品的包装、装潢的行为人的目的，是为了借他人商品的包装、装潢，推销自己没有知名度、销路不畅的商品，造成消费者混淆和误购，以此抢占市场，既侵害了消费者的合法权益，又侵害了该知名商品的生产者、经营者的经济利益。因而，我国反不正当竞争法第五条第（二）项将其规定为一种不正当竞争行为。认定这种不正当竞争行为，要求被侵权商品属知名商品，以及被使用的包装、装潢是该知名商品所特有。
何为知名商品？知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关消费者所知悉的商品。如何判断知名商品，理论界归纳出可行的三种标准：1.国家主管部门或国际上有关组织按照一定程序评价出的名优产品；2.在本地区或国内外为相关用户、消费者所熟悉的商品；3.从维护合法经营者合法权益的角度考虑，对擅自使用他人商品包装、装潢的，可将他人的该商品认定为知名商品。这里第三种用反推的方法来认定，不失为一个有效方法。
所谓特有，是指一种商品的名称或包装、装潢不为相关商品所通用，并有显著的区别特征。
本案中，抚松药厂生产的“林海牌”人参精，历史悠久，市场信誉高，畅销国外，曾多次获省、部、国家级质量奖，根据前述判断标准，应认定为知名商品。该商品的包装、装潢非为该类商品所通用，因而该包装、装潢应认定为该商品所特有。保健品公司在自己的人参精商品上使用了与抚松药厂“林海牌”人参精相同的包装、装潢，造成与抚松药厂的“林海牌”人参精相同的包装、装潢，造成与抚松药厂的“林海牌”人参精相混淆，使购买者误认为是抚松药厂的“林海牌”人参精，因而构成使用知名商品包装、装潢的不正当竞争行为。
同时，商品的包装、装潢是依据外观设计确定的，我国专利法对外观设计给予专利保护，未经专利权人许可，他人不得使用该外观设计专利。抚松药厂的“林海牌”人参精的包装、装潢申请并获得了外观设计专利，取得外观设计专利权，受专利法保护。保健品公司未经专利权人抚松药厂的同意，使用了该包装、装潢，构成了对抚松药厂外观设计专利的侵权。
四、本案发生了侵犯商标权行为、侵犯企业名称权行为、侵犯专利权行为与不正当竞争行为的竞合。
保健品公司实施的假冒行为，即侵犯了抚松药厂的商标权，企业名称权、专利权，同时作为经营者，又构成了反不正当竞争法第五条第（一）、（二）、（三）项规定的三种不正当竞争行为，从被侵权人的请求权的角度观之，即发生了请求权竞合问题。对此，在适用法律时，可根据原告的诉讼请求及案件的整体情况，选择一法律适用之。审理中对此如何适用法律有以下三种观点：第一种观点认为，应适用商标法、反不正当竞争法，因原告诉状中就依这两个法律请求对其权利救济，此为二审判决的观点。第二种观点认为，应适用商标法、产品质量法和反不正当竞争法。因为，反不正当竞争法第二十一条第一项规定：“经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。”这条规定的法学原理是两法发生竞合时，适用特别法优于普通法的原则，优先适用作为特别规则的商标法和产品质量法，作为基本规则的反不正当竞争法是附加的、兜底的保护，不应适用。本案中保健品公司的行为侵犯了抚松药厂的商标权、企业名称权，同时也是一种不正当竞争行为，依该条规定，应适用我国商标法和产品质量法。加之还有假冒包装、装潢的不正当竞争行为，还应适用不正当竞争法。第三种观点认为，应适用反不正当竞争法。如果保健品公司的行为单纯为假冒他人商标、擅自使用他人企业名称，对商品作引人误解的虚假表示，则可适用商标法和产品质量法。问题是保健品公司的行为不仅是假冒他人商标、擅自使用他人企业名称，还有假冒他人知名商品的包装、装潢的行为；同时，假冒商标、擅自使用他人企业名称的行为也是一种不正当竞争行为，而且反不正当竞争法与产品质量法对权利的保护目的是一致的，对权利的保护方法和程度也是大致相当的。另外，保健品公司的侵犯商标权的行为、侵犯企业名称的行为、侵犯专利权的行为（或侵犯特有包装、装潢的行为）不是孤立的，而是紧密联系的，其本质特征是假冒，目的是推销劣质产品获得非法利益，客观上既损害了竞争对手，又直接损害了消费者的利益，危害公平竞争秩序。因而，应当适用反不正当竞争法，即应适用反不正当竞争法第五条第（一）、（二）、（三）项为宜。笔者赞成第三种观点。
